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　　例題23. 甲企業(yè)委托乙企業(yè)為其生產(chǎn)一批通用機(jī)械配件，雙方約定4月1日交貨，驗(yàn)貨合格后10日內(nèi)甲企業(yè)支付貨款。 2月1日，乙企業(yè)有確切證據(jù)得知甲企業(yè)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，已喪失履行債務(wù)能力，遂停止為其生產(chǎn)配件，并與甲企業(yè)交涉，要求其在一個月內(nèi)提供擔(dān)保，否則無法繼續(xù)履行合同。3月25日，乙企業(yè)在甲企業(yè)仍未恢復(fù)履行債務(wù)能力且未提供合同擔(dān)保的情況下，通知與其解除合同。

　　要求：根據(jù)以上事實(shí)，回答下列問題：

　　(1)乙企業(yè)單方中止履行合同并要求甲企業(yè)提供擔(dān)保的行為是否合法?為什么?

　　【答案】合法。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的，可以行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行：①經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;②轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);③喪失商業(yè)信譽(yù);④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。在本案中，乙企業(yè)有確切證據(jù)得知甲企業(yè)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，已喪失履行債務(wù)能力。因此，乙企業(yè)有權(quán)單方中止履行合同并要求甲企業(yè)提供擔(dān)保。

　　(2)乙企業(yè)單方解除合同的行為是否合法?為什么?

　　【答案】合法。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。

　　要求擴(kuò)展：乙企業(yè)保護(hù)自己權(quán)益的方式有()

　　A. 行使不安抗辯權(quán)

　　B. 行使后履行抗辯權(quán)

　　C. 行使代位權(quán)

　　D. 行使撤銷權(quán)

　　答案：A

　　題目擴(kuò)展：若甲企業(yè)提供擔(dān)保，恢復(fù)了履行能力，乙企業(yè)可以()

　　A. 要求解除合同

　　B. 恢復(fù)履行合同

　　C. 中止合同履行

　　D. 終止合同履行

　　答案：B

　　例題24. 1999年10月15日，A公司與B公司簽訂了一份加工承攬合同。該合同約定：由B公司為A公司制作鋁合金門窗1萬件，原材料由A公司提供，加工承攬報酬總額為150萬元，違約金為報酬總額的10%;A公司應(yīng)在1999年11月5日前向B公司交付60%的原材料，B公司應(yīng)在2000年3月1日前完成6000件門窗的加工制作并交貨;A公司應(yīng)在2000年3月5日前交付其余40%的原材料，B公司應(yīng)在2000年5月20日前完成其余門窗的加工制作并交貨。A公司應(yīng)在收到B公司交付門窗后3日內(nèi)付清相應(yīng)款項(xiàng)。

　　為確保A公司履行付款義務(wù)，B公司要求其提供擔(dān)保，適值D公司委托A公司購買辦公用房，D公司為此向A公司提供了蓋有D公司公章及法定代表人簽字的空白委托書及D公司的合同專用章。A公司遂利用上述空白委托書及合同專用章，將D公司列為該項(xiàng)加工承攬合同的連帶保證人，與B公司簽訂了保證合同。

　　1999年11月1日，A公司向B公司交付60%的原材料，B公司按約加工制作門窗。2000年2月28日，B公司將制作完成的6000件門窗交付A公司，A公司按報酬總額的60%予以結(jié)算。

　　2000年3月1日，B公司發(fā)生重組，加工型材的生產(chǎn)部門分立為C公司。3月5日，A公司既未按加工承攬合同的約定向B公司交付40%的原材料，也未向C公司交付。3月15日，C公司要求A公司繼續(xù)履行其與B公司簽訂的加工承攬合同，A公司表示無法繼續(xù)履行并要求解除合同。C公司遂在數(shù)日后向人民法院提起訴訟，要求判令A(yù)公司支付違約金并繼續(xù)履行加工承攬合同，同時要求D公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　經(jīng)查明：A公司與B公司簽訂的加工承攬合同僅有B公司及其法定代表人的簽章，而無A公司的簽章。

　　要求：根據(jù)上述案情，分別回答以下問題：

　　(1)A公司與B公司簽訂的加工承攬合同是否成立?為什么?

　　【答案】A公司與B公司簽訂的加工承攬合同成立。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

　　(2)C公司可否向A公司主張加工承攬合同的權(quán)利?為什么?

　　【答案】C公司可向A公司主張加工承攬合同的權(quán)利。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。

　　(3)C公司要求判令A(yù)公司支付違約金并繼續(xù)履行加工承攬合同的主張能否獲得支持?并說明理由。

　　【答案】首先，C公司要求判令A(yù)公司支付違約金的主張可以獲得支持。A公司未按加工承攬合同約定的時間向B公司交付40%的原材料，已構(gòu)成違約，根據(jù)合同法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，支付違約金。其次，C公司要求判令A(yù)公司繼續(xù)履行合同的主張不能獲得支持。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，在加工承攬合同中，定作人可以隨時解除承攬合同。A公司作為定作人，可以解除合同，故無需繼續(xù)履行合同。

　　(4)D公司應(yīng)否承擔(dān)保證責(zé)任?并說明理由。

　　【答案】 D公司應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，行為人超越代理權(quán)以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該合同有效。本案中，A公司向B公司出具了D公司提供的蓋有公章及法定代表人簽字的空白委托書及合同專用章，B公司有理由相信A公司有代理權(quán)，A公司與B公司簽訂的以D公司為保證人的保證合同有效，因此D公司應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

　　小結(jié)：本題考查了合同當(dāng)中實(shí)際履行原則、表見代理的規(guī)定、當(dāng)事人分立的情況如何承擔(dān)連帶債權(quán)和連帶債務(wù)的問題。

　　本題既有總則中實(shí)際履行原則，表見代理的規(guī)定，又有分則當(dāng)中加工承攬合同定做人可以隨時解除合同的規(guī)定，故考生要注意合同總則與分則的結(jié)合，同時還要注意擔(dān)保法的規(guī)定。

　　例題26. 甲股份有限公司(以下簡稱甲公司)是一家上市公司，2000年1月9日向乙公司發(fā)出傳真，欲向乙公司購買一套大型成套設(shè)備，并隨同傳真發(fā)送了該設(shè)備的主要技術(shù)要求及相關(guān)資料，供貨時間、交貨方式等，并提出該設(shè)備的總價款為500萬元，望乙公司在10日內(nèi)給予答復(fù)，若乙公司同意，雙方再行簽訂書面合同，合同自雙方簽字蓋章之日起生效。乙公司在1月18日給予答復(fù)接受甲公司的要求，但是，甲公司在接到乙公司回復(fù)的第二天，傳真至乙公司，稱其已經(jīng)找到丙公司訂立合同，故此次不再考慮與乙公司簽訂合同。乙公司為此非常氣憤，稱其因?yàn)榭紤]到甲公司的報價較高，為了向甲公司履行合同，對其他客戶發(fā)出的訂立該種設(shè)備的要求都放棄了。至此，由于甲公司的出爾反爾，本可以售出的設(shè)備而擱置，使乙公司受到損失。故乙公司要求甲公司賠償。

　　甲公司與丙公司訂立某大型設(shè)備的買賣合同，由于疏忽雙方未在合同中約定檢驗(yàn)期限。設(shè)備運(yùn)抵甲公司后，甲公司立即對其進(jìn)行檢驗(yàn)，未發(fā)現(xiàn)質(zhì)量有問題，于是投入使用。至第三年，設(shè)備出現(xiàn)故障，經(jīng)反復(fù)查找，發(fā)現(xiàn)設(shè)備關(guān)鍵部位的質(zhì)量瑕疵。按照該設(shè)備的說明書，其質(zhì)量保證期為5年。

　　甲公司與丙公司訂立上述買賣合同時，為了向丙公司履行付款義務(wù)，于2000年1月20日特向銀行申請貸款500萬元，貸款期限為2年，甲公司以其一棟價值300萬元的房產(chǎn)作抵押，與銀行訂立了抵押擔(dān)保合同，并在登記機(jī)關(guān)辦理了抵押物的登記手續(xù)。其余貸款及利息由丁公司承擔(dān)保證責(zé)任，為此丁公司與銀行簽訂了書面保證合同。至2002年銀行貸款到期，要求甲公司償還貸款本息。甲公司無力償還，銀行要求保證人丁公司承擔(dān)保證責(zé)任，但是，此時法院已經(jīng)受理了對丁公司申請破產(chǎn)的案件。

　　要求：根據(jù)上述資料，回答下列問題：

　　(1)甲公司的購買行為是否須在年報中披露?為什么?

　　【答案】不需要。因?yàn)樵擁?xiàng)交易行為雖然金額在300萬元以上，但不屬于關(guān)聯(lián)交易行為。

　　(2)2000年1月9日，甲公司發(fā)出傳真的行為屬于何種行為?甲公司能否取消向乙公司所發(fā)信息?如果甲公司在乙公司向其作出回復(fù)之前，甲公司能否撤銷所發(fā)信息?甲公司是否應(yīng)當(dāng)對乙公司的損失承擔(dān)責(zé)任?

　　【答案】甲公司發(fā)出傳真的行為屬于要約行為，因?yàn)樵搨髡娴膬?nèi)容具體明確，符合要約生效的條件。甲公司不能取消向乙公司發(fā)出的信息。因?yàn)樵撔袨閷儆谝�約的撤銷�！逗贤�法》規(guī)定，撤銷要約的通知，應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知前到達(dá)受要約人。本案中，乙公司對甲公司的建議表示完全接受，并在要約規(guī)定的恢復(fù)期限內(nèi)作出，符合承諾的條件，故乙公司的行為屬于承諾行為，而甲公司拒絕與乙公司訂立合同的意思表示，是在乙公司作出承諾后作出，不符合《合同法》的規(guī)定，所以甲公司不能撤銷要約。

　　如果甲公司在乙公司作出回復(fù)之前，也不能撤銷已發(fā)出的信息。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》規(guī)定，要約人確定了承諾期限的，不得撤銷該要約。

　　甲公司應(yīng)當(dāng)對乙公司的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。因?yàn)榧坠�司的行為違背了誠實(shí)信用原則，致使可能成立的合同，因其違背信用的做法而未能成立，使乙公司遭受損失，已經(jīng)構(gòu)成締約過失責(zé)任;根據(jù)《合同法》的規(guī)定，甲公司應(yīng)當(dāng)向乙公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　(3)丙公司是否應(yīng)對該設(shè)備的質(zhì)量瑕疵承擔(dān)責(zé)任?為什么?甲公司可以要求丙公司采取什么措施?

　　【答案】丙公司應(yīng)當(dāng)對該設(shè)備的質(zhì)量瑕疵承擔(dān)責(zé)任。合同法規(guī)定，當(dāng)事人沒有約定質(zhì)量檢驗(yàn)期間的，但對標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期。本案中該設(shè)備的質(zhì)量保證期為5年，并且該質(zhì)量問題屬于隱蔽瑕疵，經(jīng)反復(fù)查找才能發(fā)現(xiàn)，因此買受人甲公司并無不當(dāng)，理應(yīng)由丙公司承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。在質(zhì)量違約的情況下，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，受到損害的一方有權(quán)要求對方采取修理、更換、退貨、重作、減少價款等方式承擔(dān)違約責(zé)任。

　　(4)假設(shè)甲公司抵押的房產(chǎn)發(fā)生火災(zāi)被毀，銀行的抵押擔(dān)保債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)?如果甲公司的該抵押房產(chǎn)根據(jù)保險合同的約定，可以從保險公司獲得200萬元的賠償，銀行的抵押擔(dān)保債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)，其金額有多少?如果銀行放棄抵押擔(dān)保，保證人丁公司的保證責(zé)任范圍如何確定?

　　【答案】根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅，所以銀行的抵押權(quán)也隨之消滅。如果甲公司能夠從保險公司獲得賠償，其賠償金銀行有權(quán)主張抵押權(quán)，但其權(quán)利范圍僅限于保險賠償?shù)?00萬元范圍之內(nèi)。如果銀行放棄抵押擔(dān)保，《擔(dān)保法》規(guī)定，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任。此外，保證合同對保證范圍有明確規(guī)定，按照約定執(zhí)行。

　　(5)丁公司對甲公司債務(wù)的保證為何種方式?銀行能否要求丁公司承擔(dān)保證責(zé)任?銀行能否作為債權(quán)人申報債權(quán)?其申報的債權(quán)數(shù)額應(yīng)當(dāng)是多少?

　　【答案】丁公司對甲公司債務(wù)的保證責(zé)任為連帶責(zé)任保證。因?yàn)椤稉?dān)保法》規(guī)定，保證合同未對保證方式作出明確約定的，保證人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。在連帶保證責(zé)任中，保證人對債務(wù)人的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，即當(dāng)債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，代為清償債務(wù)。所以，銀行有權(quán)要求保證人丁公司承擔(dān)保證責(zé)任。保證人破產(chǎn)時，根據(jù)破產(chǎn)法律制度的規(guī)定，債權(quán)人可以申報債權(quán)，其申報債權(quán)數(shù)額為保證人所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額。

　　小結(jié)：本題涉及合同訂立的程序、股份公司中有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的界定標(biāo)準(zhǔn)、合同法當(dāng)中的締約過失責(zé)任、質(zhì)量檢驗(yàn)期質(zhì)保期的規(guī)定、擔(dān)保法當(dāng)中的抵押擔(dān)保方式、破產(chǎn)法當(dāng)中保證人破產(chǎn)情形的有關(guān)法律規(guī)定。

　　例題27. 2004年1月1日，甲國有企業(yè)(以下簡稱“甲企業(yè)”)向乙銀行貸款1000萬元，貸款期限為6個月。甲企業(yè)以其辦公樓設(shè)定抵押，并依法辦理了抵押登記手續(xù)。經(jīng)查，該辦公樓的國有土地使用權(quán)是甲企業(yè)通過轉(zhuǎn)讓方式取得的，但甲企業(yè)以辦公樓設(shè)定抵押時未經(jīng)有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)。 2004年4月1日，甲企業(yè)以2000萬元的價格將其辦公樓轉(zhuǎn)讓給丙企業(yè)。在轉(zhuǎn)讓過程中，甲企業(yè)未通知乙銀行，也沒有告知丙企業(yè)辦公樓已經(jīng)抵押的情況。2004年7月1日，甲企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。

　　要求：

　　根據(jù)合同法律制度的有關(guān)規(guī)定，分析回答以下 問題：

　　(1)甲企業(yè)以辦公樓設(shè)定的抵押是否有效?并說明理由。

　　【答案】甲企業(yè)以辦公樓設(shè)定的抵押有效。根據(jù)規(guī)定，如果建筑物附著于以出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得的國有土地使用權(quán)之上，國有企業(yè)將建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，即使未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，亦應(yīng)認(rèn)定抵押有效。在本題中，辦公樓的國有土地使用權(quán)是通過轉(zhuǎn)讓方式取得的，因此甲企業(yè)以辦公樓設(shè)定的抵押有效。

　　(2)甲企業(yè)以辦公樓設(shè)定抵押時，抵押登記部門是什么?

　　【答案】以城市房地產(chǎn)等建筑物抵押的，登記部門為縣級以上人民政府規(guī)定的部門;縣級以上人民政府對登記部門未作規(guī)定的，當(dāng)事人在土地管理部門或者房產(chǎn)管理部門辦理抵押物登記手續(xù)，均具有法律效力。

　　(3)甲企業(yè)將辦公樓轉(zhuǎn)讓給丙企業(yè)的行為是否符合規(guī)定?并說明理由。

　　【答案】甲企業(yè)將辦公樓轉(zhuǎn)讓給丙企業(yè)的行為不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，在抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況。

　　(4)甲企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，乙銀行能否行使抵押權(quán)?并說明理由。

　　【答案】乙銀行可以行使抵押權(quán)。根據(jù)規(guī)定，在抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，即使抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)。

　　(5)在抵押合同中，如果當(dāng)事人未約定抵押擔(dān)保的范圍，請問抵押擔(dān)保的范圍包括哪些?

　　【答案】抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用

　　(6)對于辦公樓的拍賣價款，如果當(dāng)事人沒有約定的，簡述其清償順序。

　　【答案】①實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用;②主債權(quán)的利息;③主債權(quán)。

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