2012年政法干警考試《民法學》指導(2)

　　7.法人與法人成員

　　法人成員就是指法人出資人，以公司法人為例，公司法人成員就是公司股東，公司法人由多個成員組成(國有獨資公司、一人公司除外)，法人與法人成員在人格、財產(chǎn)、責任上均相互獨立。法人成員有參與法人機關(股東大會)等權利。

　　需要明確的是：外國法人分類中的財團法人沒有法人成員。

　　8.法人與職能機構、分支機構

　　相同點：分支機構和職能機構產(chǎn)生的責任最終都由法人承擔

　　(1).分支機構指在法人總部之外區(qū)域依法設立的執(zhí)行法人一部分營業(yè)活動的組織:最典型的即是分公司(《公司法》第14條第1款)

　　(2).職能機構是指法人總部設立的執(zhí)行法人一部分職能的機構，常見的有企業(yè)法人的科(室〕、車間等，如財務部、研發(fā)部，公關部等。

　　(3).二者區(qū)別在于：

　　A、分支機構在法人授權范圍內(nèi)能以自己名義從事營業(yè)活動，具有相對獨立的民事主體資格。

　　B、職能機構不具有任何民事主體資格，以其名義從事的民事活動統(tǒng)歸無效，如《擔保法》第10條、第29條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機構在法人授權范困內(nèi)提供的保證是有效的，但職能機構絕不可以擔當保證人，以其名義出具的保證合同是無效合同。

　　C、分公可亦不同于子公司。子公司在人格、財產(chǎn)、責任均獨立于其控股股東母公司，為一獨立企業(yè)法人，但分公司不是獨立企業(yè)法人。

　　9.成立、設立、變更、清算與終止

　　(1)成立與設立：設立中的法人

　　設立活動+設立登記(生效要件)=法人成立(同時獲得營業(yè)資格和法人資格)

　　在完成設立登記之前，任何人不得以企業(yè)法人的名義從事營業(yè)活動

　　設立中法人的營業(yè)行為無效，各個設立人的承擔無限連帶責任(視為合伙關系)

　　法人成立后，成立前的設立行為的責任由法人承受(同一體說);

　　法人如果沒有成立，設立失敗，則設立行為還由設立人承擔連帶責任

　　由于設立人的過錯導致?lián)p失，成立后的法人可以要求設立人賠償

　　(2)變更、分立與合并：

　　法定代表人的變更：變更決定(已經(jīng)生效)+登記(對抗要件)=對抗第三人

　　變更法定代表人需要登記，但只是對抗要件，而非生效要件

　　分立的種類

　�、貯→A、B;(派生分立)

　�、贏→B、C;(新設分立)

　　合并的種類

　�、貯、B→A(兼并、吸收合并);

　�、贏、B→C(新設合并);

　　分立與合并導致解散的，不需要清算，因為債權債務有人承擔

　　(3)終止與注銷：清算法人與清算組織

　　終止事由出現(xiàn)+清算(必經(jīng)程序)+注銷登記(生效要件)=法人終止

　　假如解散了、撤消了，在清算階段，沒有辦注銷登記，營業(yè)資格喪失，但法人資格仍存在。作為清算法人可以進行為了清算的處分活動，但不能繼續(xù)營業(yè)(營業(yè)資格與法人資格的分離制度)。

　　10.聯(lián)營(考試一般不會考，是已經(jīng)名存實亡的制度)

　　(1)保底條款：

　　指聯(lián)營一方參與投資、經(jīng)者管理，分享盈利，但不承擔虧損―――在聯(lián)營體虧損時，仍要收回投資及固定利潤的條款。其效力為：

　�、僭摋l款無效;

　　②聯(lián)營體虧損時保底方已取回的固定利潤應退回;

　�、墼摋l款無軟不影響聯(lián)營合同中其他條款的效力。

　　(2)名為聯(lián)營，實為借貸

　�、僭摋l款指一方雖投資，但不參與經(jīng)營管理也不承擔風險，不論虧盈均按期回收固定利潤。

　　②該條款屬《民法通則》第58條第(七)項及《合同法》第52條第(三)項所列的“以合法形式掩蓋非法目的”的條款，即“隱匿條款，絕對無效”

　　③不僅該條款無效，而且整個“聯(lián)營合同”均歸無效。因為聯(lián)營是假，借貸是真。非金融機構之間的企業(yè)資金拆借行為歷來為我國法所不允許。

　　④具體處理有3點：

　　A、本金返還給出資方;

　　B、出資方利息沒收;

　　C、對另一方處以相當于同期銀行貸款利息的罰款;