2009年注冊會計師考試新制度經(jīng)濟法：第一章導(dǎo)讀

　　第三節(jié)　代理制度

　　一、代理的基本理論

　　(一)代理的概念及特征

　　代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承擔(dān)的一種法律制度。

　　代理有以下幾個法律特征：

　　1.代理行為是民事法律行為

　　代理人從事的行為主要包括三類：(1)民事法律行為;(2)民事訴訟的行為;(3)某些財政、行政行為，如代理專利申請、商標(biāo)注冊。后兩種實際上屬于準(zhǔn)民事法律行為。

　　并非所有的民事法律行為都可以代理，某些具有人身性質(zhì)的民事法律行為(如立遺囑、結(jié)婚等)、雙方當(dāng)事人約定必須由本人親自實施的民事法律行為不得代理。

　　2.代理人以被代理人的名義為民事法律行為

　　3.代理人是在代理權(quán)限內(nèi)獨立向第三人為意思表示

　　4.代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人

　　(二)代理與相關(guān)概念的區(qū)別

　　1.代理與委托

　　(1)行使權(quán)利的名義不同

　　(2)從事的事務(wù)不同

　　(3)代理涉及三方當(dāng)事人，即被代理人、代理人、第三人;委托則屬于雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系，即委托人、受托人。

　　2.代理與代表

　　(1)代表人是法人的法人機關(guān)，代表人與法人是同一個民事主體;代理人與被代理人是兩個民事主體間的關(guān)系，是兩個獨立的民事主體。

　　(2)代表人實施民事法律行為就是法人實施民事法律行為，因此不存在效力歸屬問題;代理人從事的法律行為不是被代理人的法律行為，只是其效力歸屬于被代理人。

　　3.代理與行紀(jì)

　　(1)行紀(jì)是以行紀(jì)人自己的名義實施法律行為;代理是以被代理人的名義實施法律行為。

　　(2)行紀(jì)的法律效果先由行紀(jì)人承受，然后通過其他法律關(guān)系(如委托合同)轉(zhuǎn)給委托人;代理的法律效果直接歸屬被代理人享有。

　　(3)行紀(jì)必為有償法律行為;代理既可為有償，亦可為無償。

　　(三)代理的種類

　　1.委托代理

　　委托授權(quán)為不要式行為。書面的委托形式是授權(quán)委托書。委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負連帶責(zé)任。

　　2.法定代理

　　《民法通則》第十四條、第十六條規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。

　　3.指定代理

　　按照人民法院或者有權(quán)機關(guān)的指定而產(chǎn)生的代理，為指定代理。在沒有法定代理人和委托代理人的情況下，人民法院或者有權(quán)機關(guān)可以依法為不能親自處理自己事務(wù)的人指定代理人。在指定代理中，依法被指定為代理人的，如無特殊原因不得拒絕擔(dān)任。代理人享有的代理權(quán)由人民法院或者指定機關(guān)指定。

　　二、代理權(quán)

　　(一)代理權(quán)概述

　　代理制度的核心內(nèi)容，是代理權(quán)。代理權(quán)是代理人得以他人名義獨立為意思表示，并使其效果歸屬于他人的一種法律資格。

　　授權(quán)行為是一種單方法律行為。

　　(二)代理權(quán)的濫用

　　1.自己代理

　　2.雙方代理

　　3.代理人和第三人惡意串通。代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益的，代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，第三人和代理人負連帶責(zé)任。

　　三、無權(quán)代理

　　(一)無權(quán)代理概述

　　所謂無權(quán)代理，就是沒有代理權(quán)的代理。

　　無權(quán)代理的情形一般包括：(1)沒有代理權(quán)的代理行為;(2)超越代理權(quán)的代理行為;(3)代理權(quán)終止后的代理行為。

　　(二)無權(quán)代理的后果

　　1.本人的追認

　　追認權(quán)性質(zhì)上屬于形成權(quán)，故僅憑權(quán)利人單方的意思表示即可決定權(quán)利人與相對人之間法律關(guān)系的變動。

　　《合同法》第四十八條規(guī)定，相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。一旦本人拒絕追認，無權(quán)代理行為就確定地轉(zhuǎn)化為無效民事行為，由各方當(dāng)事人按照過錯程度承擔(dān)法律責(zé)任。

　　2.相對人的保護

　　(1)催告。在被代理人追認前，相對人可以催告，請求被代理人對是否追認代理權(quán)作出明確的意思表示。根據(jù)法律規(guī)定，相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。催告在性質(zhì)上屬于意思通知行為，不屬于形成權(quán)。

　　(2)撤銷權(quán)。

　　善意相對人在被代理人行使追認權(quán)之前，有權(quán)撤銷其對無權(quán)代理人已經(jīng)作出的意思表示。撤銷權(quán)在性質(zhì)上也屬于形成權(quán)。善意相對人享有撤銷權(quán)，是相對人(第三人)與被代理人權(quán)利對等的表現(xiàn)。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知方式作出，一旦撤銷則代理人與相對人所為的民事行為即不生效。

　　撤銷權(quán)的行使有兩個條件：

　　(1)只有善意相對人才可以行使撤銷權(quán)。

　　(2)撤銷權(quán)的行使必須是本人行使追認權(quán)之前。

　　四、表見代理

　　(一)表見代理的概念

　　表見代理，指無權(quán)代理人的代理行為客觀上存在使相對人相信其有代理權(quán)的情況，且相對人主觀上為善意，因而可以向被代理主張代理的效力。

　　(二)表見代理的構(gòu)成要件

　　1.代理人無代理權(quán)。

　　2.相對人主觀上為善意。

　　3.客觀上有使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形。

　　在實踐中，通常表現(xiàn)為：合同簽訂人持有被代理人的介紹信或蓋有印章的空白合同書，使得相對人相信其有代理權(quán);無權(quán)代理人此前曾被授予代理權(quán)，且代理期限尚未結(jié)束，但實施代理行為時，代理權(quán)已經(jīng)終止。

　　4.相對人基于這個客觀情形而與無權(quán)代理人成立民事行為。

　　(三)表見代理的效果

　　表見代理對于本人來說，產(chǎn)生與有權(quán)代理一樣的效果。

　　表見代理對于相對人來說，既可以主張其為狹義無權(quán)代理，也可以主張其為表現(xiàn)代理。