2010年注冊會計師考試《經濟法》助記表格(5)

概述

1.反擔保方式

下面二項都可以：

（1）債務人：抵押，質押

（2）其他人：抵押，質押，保證。

注意：留置和定金不能作為反擔保方式。

2.數個擔保物

主次之分，先主后次。

同一債權數個擔保物權并存時，先抵押主債務人的，不足部份再找擔保人的。

3.訴訟

（1）主合同和擔保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應當根據主合同確定案件管轄。

（2）一般保證：債務到期不還錢的時候，先訴抗辯權

   ①債權人必須首先對債務人提起訴訟，不能直接找保證人，保證人有理由拒絕。

②對債務人財產強制執(zhí)行后，不足的部份再找保證人。

（3）連帶責任保證：愛找誰就找誰，即債權人找債務人，保證人都行。

（4）債務人對債權人提起訴訟，債權人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟。

（5）債權人向人民法院請求行使擔保物權時，債務人和擔保人應當作為共同被告參加訴訟。

（6）同一債權既有保證又有物的擔保的，當事人發(fā)生糾紛提起訴訟的，債務人與保證人，抵押人或者出質人可以作為共同被告參加訴訟。

4.擔保合同的無效

根據《公司法》規(guī)定，違犯下列規(guī)定的擔保合同無效：

（1）公司為“他人”提供擔保的：2選1，按章程規(guī)定由董事會或股東大會決議。

（2）公司為“股東或實際控制人”提供擔保的，必須經股東大會決議，且接受擔保的不得參加表決，由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。

5.擔保合同無效的法律責任

（1）債務人，擔保人，債權人有過錯的，應根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

（2）擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。

（3）主合同解除后，擔保合同仍有效，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。

（4）法人的法定人超越權限訂立的合同，企業(yè)內部的限制，不能對抗善意第三人，合同有效。

保證

1.保證人

人保，是以自己的全部財產承擔責任。

（1）學校，醫(yī)院，幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位，社會團體，不得作為保證人。

（2）從事經營活動的事業(yè)單位，社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。

（3）企業(yè)法人的職能部份提供的保證合同無效，（如某企業(yè)的會計室），責任的界定：

    ①債權人“知道或應當知道”這種情況的，造成的損失由債權人自行承擔。

②債權人“不知道”的，造成的損失由債權人和保證人根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

（4）企業(yè)法人的分支機構，如分公司：有法人書面授權的，在授權范圍內可以作為保證人。   

2.保證合同

一般情況應當以書面形式訂立，但下列情況，也成立：

（1）第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，默認了。

（2）主合同中雖然沒有保證條款，但是保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的。

3.保證方式

一般保證

（1人保證的）

即先主后次。在債務人審判或者仲裁后，仍不能歸還欠款的，才找一般保證人。

有下列情況之一的，一般保證人不能行使先訴抗辯權：

（1）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的。

（2）人民法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行程序的。

（3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。

連帶保證

（1人保證的）

債權人愛找誰就找誰，保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

注意：保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

按份共同保證

（保證人≥2人）

保證人與債權人（不是與債務人）約定按份額對主債務承擔保證義務。保證人按份承擔責任后，在其履行保證責任的范圍內對債務人行使追償權。

連帶共同保證

（保證人≥2人）

各保證人約定均對全部主債務承擔保證義務或“保證人與債權人”之間沒有約定所承擔的保證份額。

注意：

（1）“各保證人與債權人”沒有約定各自的保證份額的，視為連帶共同保證，保證人之間的內部約定，不得對抗債權人。

（2）“連帶”指的是保證人之間的連帶。

（3）債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求其他保證人清償其應當承擔的份額。

（4）連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部份，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。

4，保證責任

保證擔保的范圍

沒有約定或約定不明確的，對“全部債務”（主債權及利息，違約金，損害賠償金和實現債權的費用）承擔責任。

債權人轉讓債權

（1）一般情況下：債權轉讓，保證債權同時轉讓。保證人在原保證擔保的范圍內承擔保證承擔。

（2）特殊情況下：看有沒約定，如果約定保證人僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不承擔保證責任。

債務人轉讓債務 

債務人將全部或部份債務轉讓給第三人的，應當經債權人同意。

債權人許可債務人轉讓部分債務，未經保證人書面同意（口頭不行）的，保證人對未同意的部份不承擔保證責任。但對未轉讓部份的債務仍應承擔保證責任。

主合同的變更

保證人沒有同意變更主合同的，保證人的保證責任并不能解除。

（1）如果減輕債務人的債務的，保證人對變更后的合同承擔保證責任。

（2）如果加重債務人的債務的，保證人對加重部份不承擔保證責任。

注意：沒有經同意的，哪個少就按哪個承擔保證責任。

（3）變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

保證，抵押并存

既有保證又有物的擔保的，屬于共同擔保，按《物權法》規(guī)定，既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務時，有約定的按約定，沒約定或約定不明確的，（1）債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權。

（2）第三人提供物的擔保的，債權人可以找物的擔保人，也可以找保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔保證責任后，有權向債務人追償。注意：不能向另外的保證人追償。

破產

在保證期間，人民法院受理“債務人”破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。

（1）債權人申報債權后在破產程序中未清償的部份，保證人仍應當承擔保證責任。但應當在破產程序終結后6個月內提出。

（2）債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。

（3）人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，各連帶共同保證的保證人就當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。

［新增］第三人向債權人保證監(jiān)督支付�？顚Ｓ玫模�結果沒監(jiān)督好造成資金流失的，應當對流失的資金承擔“補充賠償責任”

［新增］保證人對債務人的注冊資金提供保證，如果債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內承擔“連帶保證責任”。

保證期間

（1）當事人根本沒約定的，為主債務履行期屆滿之日起6個月。

（2）約定的保證期間早于或等于主債務履行期限的，視為沒約定，按6個月。

（3）［新增］保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，有約定但約定不明的，保證期間為主債務履行期滿之日起2年。

（4）主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。

保證合同的訴訟時效

一般保證

一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請促裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

連帶保證

（1）債權人在保證期間內要求連帶保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

（2）保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔保證責任之日起開始計算。

注意：不能超過保證期間找保證人。

（3）保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。

抵押

1.抵押物

（1）學校，醫(yī)院，幼兒園等以公益為目的事業(yè)單位，社會團體的教育設施，醫(yī)療衛(wèi)生設施，不能抵押。但以其教育，醫(yī)療衛(wèi)生設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。

（2）所有權，使用權不明或者有爭議的財產，不能抵押。

（3）依法被查封，扣押，監(jiān)管的財產，不能抵押。即，先查封后抵押的，抵押無效，先抵押后查封的，抵押有效。

（4）違法，違章的建筑物，抵押無效。

（5）以尚未建筑或者正在建造中的建筑物抵押，辦理了抵押物登記的，抵押有效。

（6）共有財產，以自己的份額抵押有效。如果以全部的共有財產為抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的，視為同意，抵押有效。

2.土地的抵押

（1）城市房地產：A，房子抵押了，房子占用范圍內的土地使用權也一并抵押。

                 B，土地使用權抵押了，地上面的建筑物也一并抵押。

（2）農村集體土地：

A，鄉(xiāng)鎮(zhèn)，村企業(yè)的土地不能單獨抵押。

B，鄉(xiāng)鎮(zhèn)，村企業(yè)的廠房等建筑物抵押了，其占用范圍內的土地使用權一并抵押

注意：抵押后，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途。 

（3）耕地，宅基地，自留地，自留山等集體所有的土地使用權不得抵押。但是，以招標，拍賣，公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權可以抵押。

（4）以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部份的抵押無效（耕地不能抵押）。如一大片玉米抵押了，玉米可以抵押，但下面的地不行。

3.抵押合同

不能約定設備的所有權直接歸債權人所有，事先約定也無效，但事后可以協商，拍賣或折價。一般情況，抵押物價錢高于擔保的債權。

4.抵押權的設立

不動產-----必須登記，登記設立

（1）建筑物和其他土地附著物。

（2）建設用地使用權。

（3）以招標，拍賣，公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權。

（4）正在建造的建筑物。

注意：

（1）不動產的抵押必須辦理抵押物登記，抵押權自登記之日起設立。如果未辦理登記，只是抵押權未設立，但不影響抵押合同的生效。抵押合同自簽訂之日起成立生效，是否登記不影響抵押合同的生效，只影響抵押權的設立。

（2）抵押物登記的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。

動產-----可以不登記，但登記了可以對抗第三人

以生產設備，原材料，半成品，產品，正在建造的船舶，航空器，交通運輸工具設定抵押的，無論是否進行了抵押登記，抵押合同自簽訂之日起生效，抵押權自抵押合同簽訂（生效）之日起設立。但未經登記的，不得對抗善意第三人。

5.經當事人書面協議，企業(yè)，個體個商戶，農業(yè)生產經營者可以將現有的以及“將有的”生產設備，原材料，半成品，產品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形時，債權人有權就實現抵押時的動產優(yōu)先受償，但不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。

6.抵押的效力

抵押物的孳息

除法律和合同另有約定以外，抵押人有權繼續(xù)占有抵押物，并有權取得抵押物的孳息。但是，債務人不履行到期債務致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。

抵押物的出租 

先抵押后出租的，抵押權優(yōu)先。先出租后抵押的，租賃合同優(yōu)先。

抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對承租人造成的損失承擔賠償責任。如果抵扣人已經書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自己承擔。

抵押物的轉讓

（1）抵押人經抵押權人“同意”轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。多余部份的價款歸抵押人所有，不足部份由債務人清償。

（2）抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或未告知受讓人的：

A，抵押物已經登記，抵押權人仍可以行使抵押權，受讓人可以為債務人代償債務，使押抵權消滅。

B，抵押物未經登記的，則抵押權不能對抗善意第三人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。

（3）抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響。

抵押權的從屬性

［新增］

（1）抵押物被分割或部份轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。

（2）主債權被分割或者部份轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。

（3）主債務被分割或者部份轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務。但是第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。

注意：債務人將合同的義務全部或者部份轉移給第三人，應當經債權人同意。

抵押物的滅失

抵押物滅失，毀損或者被征用，抵押權人可以就該抵押物的保險金，賠償金或者補償金優(yōu)先受償。

7.抵押權的實現

（1）債務人到期不還款時，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣，變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內請求人民法院撤銷該協議。

（2）抵押物拍賣價款的清償順序;

     實現抵押權的費用→主債權的利息→主債權

8.抵押權的順位及確定抵押權次序的規(guī)則

（1）放棄抵押權

同一債權有兩個以上抵押人的，債權人放棄債務人提供的抵押擔保的，放棄多少，其他抵押人就減輕多少應承擔的責任。

（2）抵押權順位的變更

抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權變更，未經其他抵押人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。即，你們二個變位順序，我沒有同意，就不能影響我的利益。

（3）順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。

（4）同一財產向兩個以上債權人設定抵押時的清償順序

同一財產抵押2次（動產）：

A， 都登記的：按登記的先后順序清償。

B， 已登記的先于未登記的受償。

C， 都未登記的：按照債權比例清償。

9.對惡意抵押的限制［新增］

債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部份財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。

10.最高額抵押

（1）最高額抵押擔保債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。

（2）債權的確定：

① 約定的債權確定期間屆滿。

② 沒有約定債權確定期間或者約定不明確的，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿2年后請求確定債權。

③ 新的債權不可能發(fā)生。

④ 抵押財產被查封，扣押。如當時沒查封，辦公樓可以抵押。

⑤ 債務人，抵押人被宣告破產或者被撤銷。

注意：最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產保全或者執(zhí)行程序被查封后或者債務人，擔保人破產后發(fā)生的債權。

（3）最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間，債權范圍以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。

質押

動產質押

抵押：動產，不動產都可以

質押：動產可以，不動產不可以。

（1）質押合同自成立時生效，質權自出質人交付質押財產時設立。

注意：交付時生效。光簽合同，不交付，質押合同生效，質權未設立。

（2）在合同中對質押的財產約定不明，或者約定的出質財產與實際交付的財產不一致的，以實際交付占有的財產為準。注意：同抵押的一樣，以登記記載的內容為準。

（3）質權人在質權存續(xù)期間，未經出質人同意，擅自使用，處分質押財產，給出質人造成損害的，應當承擔賠償責任。

（4）質權人在質權存續(xù)期間，未經出質人同意轉質，造成質押財產毀損，滅失的，應當向出質人承擔賠償責任。

權利質押

1.有價證券的質押

交付（登記）設立。

以匯票，支票，本票，債券，存款單，倉單，提單出質的，質權自權利憑證交付之日生效。沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。

2.基金份額，股權的質押

登記設立

（1）以基金份額，證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立。-----上市公司

（2）以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立---有限責任公司。

注意：基金份額，股權出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。

3.知識產權的質押

登記設立

以知識產權設定質權后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的除外。

4.應收賬款的質押

登記設立

應收賬款出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。

注意：

1.《公司法》規(guī)定，股份有限公司不得接受以本公司的股票作為質押權的標的。

2.《合伙企業(yè)法》規(guī)定：普通合伙人，無經其他合伙人一致同意，不得將企業(yè)中的財產份額出質。否則行為無效。造成的損失，應承擔賠償責任。有限合伙人可以將企業(yè)中的財產份額出質，但合伙協議另有約定的外。

留置

1.留置擔保的范圍包括：主債權及利息，違約金，損害賠償金，留置物保管費用和實現留置權的費用。比保證的范圍多了個（保管費用）

2.在承攬合同，運輸合同，保管合同，倉儲合同，行紀合同中可以產生留置權。

3.債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外。

4.留置權人與債務人應當約定留置財產后的債務履行期間，沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人2個月以上（≥2）的履行債務期間，但鮮活易腐爛的動產除外。

5.同一動產上已設立抵押權或質權，該動產又被留置的，留置權人優(yōu)先受償。

注意：（1）同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人＞質權人。

     （2）同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人＞抵押權人。

定金

類型

數額

1. 不能超過主合同標的額的20%，超過部份，人民法院不予支持。

2. 實際交付的定金數額多于或者少于約定數額的，視為變更定金合同。收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

合同的生效

從實際交付定金之日起生效。

注意：保證合同，抵押合同，質押合同均自簽訂之日起生效。

罰則的適用

1. 因不可抗力，意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。

2. 因合同關系以外的第三人的過錯，致使主合同不能履行時，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以向第三人追償。

3. 因當事人一方延遲履行或者其他違約行為致使“合同目的不能實現”，可以適用定金罰則，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

4. 當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部份所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。