2011年注冊會計師考試《經(jīng)濟法》預習講義(49)

　　二、虛假陳述(2010年新增)

　　1、虛假陳述行為的概念(P209)

　　虛假陳述包括虛假記載、誤導性陳述和重大遺漏以及不正當披露。

　　【解釋】不正當披露，是指信息披露義務(wù)人未在適當期限內(nèi)或者未以法定方式公開披露應(yīng)當披露的信息，該概念是2002年12月26日最高人民法院通過的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件若干規(guī)定》所采用的概念。

　　2、虛假陳述行為的認定(P209)

　　如果信息披露義務(wù)人的虛假陳述行為不涉及重大事件，則不構(gòu)成法律上的虛假陳述行為。同時，虛假陳述行為與投資人的損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系主要有以下情形：

　　(1)投資人所投資的是與虛假陳述直接關(guān)聯(lián)的證券;

　　(2)投資人在虛假陳述實施日及以后，至揭露日或者更正日之前買入該證券;

　　(3)投資人在虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣出該證券發(fā)生虧損，或者因持續(xù)持有該證券而產(chǎn)生虧損。

　　但是，如果被告舉證證明原告具有以下情形的，人民法院應(yīng)當認定虛假陳述與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系：

　　(1)在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經(jīng)賣出證券;

　　(2)在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進行的投資;

　　(3)明知虛假陳述存在而進行的投資;

　　(4)損失或者部分損失是由證券市場系統(tǒng)風險等其他因素所導致;

　　(5)屬于惡意投資、操縱證券價格的。

　　【解釋】(1)所謂虛假陳述實施日，是指作出虛假陳述或者發(fā)生虛假陳述之日;(2)所謂虛假陳述揭露日，是指虛假陳述在全國范圍發(fā)行或者播放的報刊、電臺、電視臺等媒體上，首次被公開揭露之日;(3)所謂虛假陳述更正日，是指虛假陳述行為人在中國證券監(jiān)督管理委員會指定披露證券市場信息的媒體上，自行公告更正虛假陳述并按規(guī)定履行停牌手續(xù)之日。

　　3、虛假陳述行為的歸責與免責事由(P210)

　　(1)發(fā)起人、發(fā)行人或者上市公司對其虛假陳述給投資人造成的損失承擔民事賠償責任。發(fā)行人、上市公司負有責任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員對前款的損失承擔連帶賠償責任。但有證據(jù)證明無過錯的，應(yīng)予免責。

　　(2)實際控制人操縱發(fā)行人或者上市公司違反證券法律規(guī)定，以發(fā)行人或者上市公司名義虛假陳述并給投資人造成損失的，可以由發(fā)行人或者上市公司承擔賠償責任。發(fā)行人或者上市公司承擔賠償責任后，可以向?qū)嶋H控制人追償。實際控制人違反《證券法》的規(guī)定虛假陳述，給投資人造成損失的，由實際控制人承擔賠償責任。

　　(3)證券承銷商、證券上市推薦人對虛假陳述給投資人造成的損失承擔賠償責任。但有證據(jù)證明無過錯的，應(yīng)予免責。負有責任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員對證券承銷商、證券上市推薦人承擔的賠償責任負連帶責任。其免責事由同前款規(guī)定。

　　(4)專業(yè)中介服務(wù)機構(gòu)及其直接責任人違反《證券法》的規(guī)定虛假陳述，給投資人造成損失的，就其負有責任的部分承擔賠償責任。但有證據(jù)證明無過錯的，應(yīng)予免責。其他作出虛假陳述行為的機構(gòu)或者自然人，違反《證券法》的規(guī)定，給投資人造成損失的，也應(yīng)當承擔賠償責任。

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件若干規(guī)定》的規(guī)定，發(fā)起人對發(fā)行人信息披露提供擔保的，發(fā)起人與發(fā)行人對投資人的損失承擔連帶責任;證券承銷商、證券上市推薦人或者專業(yè)中介服務(wù)機構(gòu)，知道或者應(yīng)當知道發(fā)行人或者上市公司虛假陳述，而不予糾正或者不出具保留意見的，構(gòu)成共同侵權(quán)，對投資人的損失承擔連帶責任;發(fā)行人、上市公司、證券承銷商、證券上市推薦人負有責任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員參與虛假陳述的、知道或者應(yīng)當知道虛假陳述而未明確表示以及存在其他應(yīng)當對虛假陳述負有責任的情形的，應(yīng)當認定為共同虛假陳述，分別與發(fā)行人、上市公司、證券承銷商、證券上市推薦人對投資人的損失承擔連帶責任。

　　4、虛假陳述行為的損失認定(P222)

　　虛假陳述行為人在證券交易市場承擔民事賠償責任的范圍，以投資人因虛假陳述而實際發(fā)生的損失為限。投資人實際損失包括：投資差額損失;投資差額損失部分的傭金和印花稅。行為人的虛假陳述行為導致證券被停止發(fā)行的，投資人有權(quán)要求返還和賠償所繳股款及銀行同期活期存款利率的利息。投資人持股期間基于股東身份取得的收益，包括紅利、紅股、公積金轉(zhuǎn)增所得的股份以及投資人持股期間出資購買的配股、增發(fā)股和轉(zhuǎn)配股，不得沖抵虛假陳述行為人的賠償金額;已經(jīng)除權(quán)的證券，計算投資差額損失時，證券價格和證券數(shù)量應(yīng)當復權(quán)計算。

　　(1)資金利息

　　資金利息是指自買入至賣出證券日或者基準日的銀行同期活期存款利率計算的利息。

　　(2)投資差額損失

　　投資差額損失包括兩種情況：一是在基準日及以前賣出證券的，投資人的投資差額損失，以買入證券平均價格與實際賣出證券平均價格之差，乘以投資人所持證券數(shù)量計算;二是在基準日之后賣出或者仍持有證券的，投資人的投資差額損失，以買入證券平均價格與虛假陳述揭露日或者更正日起至基準日期間，每個交易日收盤價的平均價格之差，乘以投資人所持證券數(shù)量計算。

　　【解釋】投資差額損失計算的基準日，是指虛假陳述揭露或者更正后，為將投資人應(yīng)獲賠償限定在虛假陳述所造成的損失范圍內(nèi)，確定損失計算的合理期間而規(guī)定的截止日期�；鶞嗜辗謩e按下列情況確定：(1)揭露日或者更正日起，至被虛假陳述影響的證券累計成交量達到其可流通部分100%之日，但通過大宗交易協(xié)議轉(zhuǎn)讓的證券成交量不予計算;(2)按前項規(guī)定在人民法院開庭審理前尚不能確定的，則以揭露日或者更正日后第30個交易日為基準日;(3)已經(jīng)退出證券交易市場的，以摘牌日前一交易日為基準日;(4)已經(jīng)停止證券交易的，可以停牌日前一交易日為基準日;恢復交易的，可以前述第(1)項規(guī)定確定基準日。