考研備考筆記：法碩專(zhuān)業(yè)課之法制史漢剖析

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　　1、比

　　比即可以用來(lái)比照斷案的典型案例，也叫“決事比”。比能補(bǔ)律令之不足，“凡律無(wú)條，取比類(lèi)以決之”。漢代廣泛采用判例斷案，比的數(shù)量很多，到漢武帝時(shí)，僅死罪決事比就有一萬(wàn)三千四百七十二事。比對(duì)于維護(hù)封建統(tǒng)治具有靈活性，但也為司法官吏破壞法制提供了方便條件。

　　2、春秋決獄

　　是指在審判案件時(shí)，如果法律無(wú)明文規(guī)定，則以儒家經(jīng)義作為定罪量刑的依據(jù)，其首創(chuàng)者為董仲舒，基本精神是“本其事而原其志;志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕”，即根據(jù)案情事實(shí)，追究行為人的動(dòng)機(jī);動(dòng)機(jī)邪惡者即便犯罪未遂也不免刑責(zé);首惡者從重懲治;主觀上無(wú)惡念者從輕處理。這里強(qiáng)調(diào)審斷時(shí)應(yīng)重視行為人的主觀動(dòng)機(jī)，在考察動(dòng)機(jī)的同時(shí)，還要根據(jù)事實(shí)，分別首犯、從犯和已遂未遂。在法律繁瑣而又不完備的當(dāng)時(shí)及此后相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里，以《春秋》經(jīng)義決獄不失為司法原則的發(fā)展和審判上的一種積極的補(bǔ)充。但是，如果以主觀動(dòng)機(jī)的“心、志”的善惡，判斷有罪無(wú)罪或罪輕罪重，也往往成為司法官吏主觀臆斷和陷害無(wú)辜的口實(shí)，所謂“論心定罪，志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”�？梢�(jiàn)，春秋決獄在運(yùn)作中容易產(chǎn)生流弊，在某種程度上為“擅斷論”提供了不實(shí)的依據(jù)。

　　3、秋冬行刑

　　漢代對(duì)死刑的執(zhí)行，實(shí)行“秋冬行刑”的制度。漢代統(tǒng)治者根據(jù)“天人感應(yīng)”理論，規(guī)定春夏不執(zhí)行死刑。除謀反大逆“決不待時(shí)”以外，一般死刑犯須在秋天霜降以后，冬天以前執(zhí)行。因?yàn)檫@時(shí)“天地始肅”，殺氣已至，便可以“申嚴(yán)百刑”，以示所謂“順天行誅”。秋冬行刑制度，對(duì)后世有著深遠(yuǎn)的影響，唐律規(guī)定“立春后不決死刑”。明清律中的“朝審”“秋審”制度亦可淵源于此。

　　4、錄囚

　　所謂“錄囚”，是指上級(jí)司法機(jī)關(guān)對(duì)在押囚犯的復(fù)核審錄，以檢查下級(jí)司法機(jī)關(guān)對(duì)案件的審理是否有失公正，并糾正冤假錯(cuò)案。漢代錄囚有皇帝錄囚、刺史錄囚及郡守錄囚。關(guān)于皇帝錄囚，此事始于東漢明帝時(shí)期。刺史錄囚，指朝廷派往地方的刺史從事錄囚活動(dòng)，以平反冤獄。刺史之制始于漢武帝時(shí)，按規(guī)定，刺史于每年秋冬季節(jié)到郡國(guó)巡察，成為“行部”。刺史行部的主要任務(wù)是“省察治狀”，這當(dāng)然包括審核獄訟情況，東漢時(shí)仍沿襲此制。總而言之，兩漢時(shí)期，通過(guò)皇帝、刺史及郡守的錄囚活動(dòng)，使一些冤假錯(cuò)案得到了平反，也有利于提高地方司法官明法慎刑的自覺(jué)性，從而使當(dāng)時(shí)的司法狀況得到一定程度的改良，并對(duì)后世司法實(shí)踐產(chǎn)生了積極的影響。

　　5、詣闕上書(shū)

　　在漢代，一般應(yīng)按照司法管轄逐級(jí)告劾，但蒙受冤獄，也可越級(jí)上書(shū)中央司法機(jī)關(guān)申冤，這叫“詣闕上書(shū)”。出現(xiàn)“詣闕上書(shū)”的行為，一是因?yàn)榈胤剿痉�機(jī)關(guān)判案不公，造成冤獄，受害者不得不詣闕上書(shū);二是因?yàn)榈胤剿痉ü倮艋ハ嗤普啠�不�?fù)責(zé)任，使受害者冤苦無(wú)訴，不得不越級(jí)上告;三是因?yàn)楸桓嫒藱?quán)高位重或者案情重大，使受害人或知情人不得不越級(jí)上訴。詣闕上書(shū)這一制度的確立，對(duì)糾正地方司法不公，減少冤假錯(cuò)案，緩和社會(huì)矛盾等是有一定的積極意義的。

　　6、鞫獄

　　“鞫獄”即進(jìn)行審訊和判決。漢代司法官在審理案件時(shí)注重收集證據(jù)，除收集書(shū)證、物證、證人證言以外，還重視收集被告人的口供，而收集口供往往搞刑訊逼供。經(jīng)審訊獲取口供后，三日后再次審訊，目的是看此次供詞與上次是否有出入，從而使受審者有更正供詞的機(jī)會(huì)。然后，對(duì)被告宣判。司法官對(duì)被告宣讀判詞，這叫“讀鞫”。若被告對(duì)判決不服，請(qǐng)求復(fù)審，這叫“乞鞫”。

　　7、覆案

　　“覆案”又稱(chēng)“覆治”、“覆考”，或單稱(chēng)“覆”，均指復(fù)審案件而言。覆案乃秦制，漢代承襲了這一制度。秦漢推行此種制度的目的，在于改正已判決的冤假錯(cuò)案，防止徇私枉法、司法專(zhuān)橫的腐敗現(xiàn)象的出現(xiàn)。漢代的中央機(jī)關(guān)在接到不服判決的上書(shū)后，往往成立專(zhuān)案組對(duì)該案進(jìn)行復(fù)審。另外，朝廷還經(jīng)常特派使者巡行地方，其主要職責(zé)便是“平冤獄”，即通過(guò)使者復(fù)審案件來(lái)平反冤獄。“覆案”制度對(duì)整頓當(dāng)時(shí)的司法秩序還是能起一定積極作用的，故可稱(chēng)是一種善制。

　　8、先請(qǐng)

　　兩漢時(shí)期，多次頒布貴族官員有罪“先請(qǐng)”的詔令，規(guī)定公候及其嗣子和官員三百石以上者在法律上皆享受有罪“先請(qǐng)”的特權(quán)，凡經(jīng)上請(qǐng)，一般都可以減刑或免刑。先請(qǐng)制度確立于西漢，并為后世封建帝王所沿襲。它體現(xiàn)了儒家思想中“親親”原則的要求，也是“刑不上大夫”刑罰原則的體現(xiàn)。

　　9、親屬相隱

　　指在直系三代血親和夫妻之間，除謀反、大逆外，均可互相隱匿犯罪行為，而且減免刑罰。最早提出這一原則的是孔子。他主張“父為子隱，子為父隱”。漢代儒家思想定為一尊后，親屬相隱便成為漢律中定罪量刑的一項(xiàng)原則。根據(jù)這一原則，卑幼首匿尊長(zhǎng)，不負(fù)刑事責(zé)任;尊親長(zhǎng)首匿卑幼，除死罪上請(qǐng)減免外，其他也不負(fù)刑事責(zé)任。這一原則為此后封建法典所繼承。

　　10、乞鞫

　　乞鞫是漢代復(fù)審制度，漢律有“有故乞鞫”的規(guī)定，就是說(shuō)對(duì)原司法機(jī)關(guān)的判決不服，允許當(dāng)事人上書(shū)，向上級(jí)司法機(jī)關(guān)請(qǐng)求復(fù)審。復(fù)審期限是三個(gè)月，過(guò)了三個(gè)月，便不得請(qǐng)求復(fù)審。漢律關(guān)于乞鞫的規(guī)定，是漢代統(tǒng)治者出于“慎刑”考慮，并企圖緩和階級(jí)矛盾，同時(shí)通過(guò)這項(xiàng)制度，對(duì)司法官吏執(zhí)行法律的情況能起到檢查的作用。

　　11、六條問(wèn)事

　　漢武帝為刺史監(jiān)察地方而制定的監(jiān)察法規(guī)，是刺史用以行使監(jiān)察權(quán)的依據(jù)�！傲鶙l”的內(nèi)容是：“一條，強(qiáng)宗豪右，田宅逾制;二條，二千石不奉詔書(shū);三條，二千石不恤疑獄;四條，二千石選署不平;五條，二千石恃怙榮勢(shì)，請(qǐng)托所監(jiān);六條，二千石違公下比，阿附豪強(qiáng)�！逼渲幸粭l規(guī)定監(jiān)察強(qiáng)宗豪右，五條規(guī)定監(jiān)察郡國(guó)守相。主要是防止地方豪強(qiáng)與郡國(guó)守相相勾結(jié)，形成地方割據(jù)勢(shì)力，威脅中央集權(quán)統(tǒng)治。

　　12、漢代的主要法律形式及其相互關(guān)系

　　漢代的主要法律形式是律、令、比、《春秋》經(jīng)及法律注釋著作�！奥伞笔菄�(guó)家的常規(guī)法典，具有相對(duì)的穩(wěn)定性和普遍的適用性;“令”是皇帝隨時(shí)頒布的詔令，具有很強(qiáng)的針對(duì)性和靈活性�！傲睢钡姆�律效力高于“律”，它可以代替、更改甚至取消“律”的有關(guān)規(guī)定，也可以彌補(bǔ)“律”的不足。“比”是指典型的案例，在律無(wú)正條的情況下，采用可以比照判決的典型案例進(jìn)行司法審判，它也是較“律”更為靈活的一種法律形式。法律注釋著作是對(duì)“律”的一種解釋?zhuān)�使有關(guān)律文合乎儒家的道德精神，通常這種解釋之作在得到皇帝認(rèn)可后才具有法律效力�！洞呵铩方�(jīng)是漢代的“憲法”，具有凌駕于各種法律之上的最高法律效力。漢代的“科”只不過(guò)是寓于律、令、比中的事條項(xiàng)目，而不是一種獨(dú)立的法律形式。真正作為獨(dú)立法律形式的“科”，是在三國(guó)曹魏時(shí)出現(xiàn)的。

　　13、西漢刑制改革的主要內(nèi)容

　　漢文帝適應(yīng)形勢(shì)的需要，于公元前167年下詔廢肉刑，進(jìn)行刑制改革。具體是：把黥(臉上刻墨并服無(wú)期刑)改為髡鉗城旦(有期刑附加頭發(fā)剃光脖子上套鐵圈)，把��(割鼻子并服無(wú)期刑)改為笞三百(有期徒刑附加打三百板子)，把斬左趾(斬去左腳并服無(wú)期刑)改為笞五百(有期徒刑附加打五百板子)，把斬右趾(斬去右腳并服無(wú)期刑)改為棄市(死刑)。這樣傳統(tǒng)的墨、��、剕等刑罰制度至此發(fā)生了一定的變化。但與此同時(shí)也產(chǎn)生了新的問(wèn)題，即把斬右趾改為棄市，實(shí)是擴(kuò)大了死刑的范圍，另外以笞刑代替�⌒�、斬左趾刑，結(jié)果導(dǎo)致受刑者多被打死。景帝即位后，在文帝的基礎(chǔ)上對(duì)肉刑制度作進(jìn)一步改革，曾兩次下詔減少笞數(shù)，第一次是把笞五百改為笞三百，笞三百改為笞二百;第二次把笞三百改為笞二百，笞二百改為笞一百，并頒布《菙令》，規(guī)定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹節(jié)，以及行刑不得換人等等。這樣減輕了笞刑對(duì)身體的傷害程度，也減少了受笞刑而死者的數(shù)量。漢文帝刑制改革的另外一項(xiàng)內(nèi)容就是明確規(guī)定了刑期，以前的刑罰均為無(wú)期刑，經(jīng)文帝改革，無(wú)期刑終于變?yōu)橛衅谛獭４送�，文帝還廢除了收孥相坐律令以及誹謗罪等。總之，西漢文景帝的刑罰改革在中國(guó)法制史上具有比較重大的意義，它使刑罰從野蠻走向相對(duì)文明，而且在一定程度上保護(hù)了勞動(dòng)力，從而有利于社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展。另外，刑罰改革還為后來(lái)確定封建制五刑打下了基礎(chǔ)。