第三節(jié) 法律行為和代理

　　今年新增內(nèi)容，要求重點掌握。學習時注意，這節(jié)的很多原理不僅在這一章適用，在合同法的內(nèi)容也完全適用。

　　一、法律行為

　　(一)概念及特征

　　法律行為是指公民和法人以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的，以意思表示為要素，依法產(chǎn)生民事法律效力的合法行為。

　　其特征為：(多選)

　　1、目的：達到一定的法律后果。

　　2、意思表示是法律行為的要素。

　　3、合法。

　　(二)法律行為的分類

　　不同標準下的分類互為干擾出現(xiàn)在選擇題中。注意區(qū)分

　　1、單方行為和多方行為：是按法律行為的成立需要幾個方面的意思表示來劃分的。比較典型的單方法律行為包括債務(wù)免除、委托代理的撤銷、無權(quán)代理的追認等。

　　2、有償行為和無償行為：贈與是最為典型的無償法律行為。

　　3、要式行為和不要式行為：要式法律行為是指法律規(guī)定必須采用一定的形式或履行一定的程序才能成立的法律行為。否則為不要式行為。具體體現(xiàn)在合同法中就是要式合同與不要式合同。《合同法》規(guī)定，融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同應(yīng)當采用書面形式，這幾類合同即為要式合同。

　　4、主行為和從行為：按法律行為之間的依存關(guān)系分類的。如甲與乙之間簽訂了一份借款合同，并由丙提供擔保，簽訂借款合同的就是主合同，簽訂的擔保合同就是從合同。從合同的存在依賴主合同的存在，如果甲乙之間的借款合同不存在，就不會有乙與丙之間的擔保合同。

　　5、除以上分類外，法律行為還可分為諾成行為和實踐行為、單方行為和多方行為等等。諾成行為和實踐行為的分類標準為該行為的成立是否交付標的物。如諾成合同和實踐合同。定金合同是典型的實踐合同，類似的還有質(zhì)押合同、自然人之間的借款合同。(實踐合同的分類多項選擇題)

　　(三)法律行為有效的要件

　　包括形式要件和實質(zhì)要件。

　　法律行為的成立可以采用書面形式、口頭形式和其他形式。合同的成立方式也適用這些原理。

　　書面形式分為一般書面形式和特殊書面形式。特殊書面形式可以是公證的形式、見證的形式及登記、公告、審核批準的形式。例如經(jīng)過公證的遺囑比未經(jīng)過公證的遺囑有較強的法律效力。書面形式優(yōu)于口頭形式，特殊書面形式優(yōu)于一般書面形式。

　　其他形式指視聽資料和推定默視形式。例如甲與乙簽訂房屋租賃合同，租期為1年，從2006年1月1日至2006年12月31日，月租金1000元。合同到期時，雙方未續(xù)簽合同且未作任何表示。2007年1月份，乙向甲交付房租1000元，甲接受。這時法律就認為雙方以默視的方式推定為原合同繼續(xù)有效。以推定默視方式產(chǎn)生的合同，屬于不定期合同。

　　實質(zhì)要件包括：

　　1、行為人有相應(yīng)的民事行為能力。限制民事行為能力人所為的行為(或合同)是純利的行為(或合同)，行為有效。(單選題或判斷題)

　　2、意思表示真實：行為人故意作出不真實的意思表示，行為人自己無權(quán)主張該行為無效，善意第三人可以主張無效;行為人在存在重大誤解的情況下作出了不真實的意思表示，行為人有權(quán)請求法院或仲裁機構(gòu)予以變更或撤銷。(判斷題)

　　3、不違反法律或社會公共利益

　　(四)附條件、附期限的法律行為

　　1、附條件、附期限的行為的成立，不等于行為的生效。

　　例如王某與甲簽訂贈與合同，規(guī)定如果王某生前甲盡了贍養(yǎng)義務(wù)，在王某死亡后將其財產(chǎn)贈送甲。這是附條件的合同，只有條件成就時，合同才生效。附解除條件的合同，條件成就，合同失效。

　　當事人故意促成條件成就的，視為條件不成就;當事人故意阻止條件成就的，視為條件已成就。

　　所附的條件必須是法律事實，且滿足以下幾個條件：

　　(1)將來發(fā)生的事實

　　(2)不確定的事實

　　(3)當事人可以任意選擇事實

　　(4)合法且不與行為內(nèi)容相矛盾的事實

　　附期限的法律行為，法律規(guī)定期限屆至，行為生效。

　　例如王某與甲簽訂房產(chǎn)出售合同，規(guī)定3個月后合同生效。

　　附解除期限的法律行為，期限屆至，行為失效。

　　附條件和附期限的判斷標準：

　　附的期限是必然到來的事實，附的條件不是必然到來的事實。例如王某與兒子約定，在兒子考上大學后買一臺筆記本電腦作為禮物，這就是附條件的法律行為;再如王某與果農(nóng)簽訂水果收購合同，約定在水果成熟時由王某來收購，這就是附期限的法律行為。

　　(五)無效的民事法律行為

　　無效的民事法律行為是指欠缺有效要件的法律行為。

　　在各種無效民事行中需要注意以下幾種：

　　1、以合法形式非法目的的民事行為

　　2、一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為。這是《民法通則》的規(guī)定。學習這一考點時，要與無效合同的知識點對比學習。按照《合同法》的有關(guān)規(guī)定，一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背真實意思的情況下簽訂的合同，屬于可撤銷合同。

　　無效的民事行為自開始時就不發(fā)生法律效力。

　　無效民事行為的法律后果：

　　1、恢復原狀：標的物的原物必須存在。

　　2、賠償損失：如果標的物在第三人且第三人合法取得，只能采取賠償損失方式處理。

　　3、收歸國家或集體或返還第三人：非法取得標的物的情況下采取這種處理方式。

　　(六)可變更、可撤銷的法律行為(注意選擇題和判斷題，有時候可能會非常容易混，還是需要用定義進行判斷)

　　可撤銷的法律行為在未撤銷前，是有法律效力的。撤銷后，與無效民事行為的效力一樣：即從一開始就不產(chǎn)生法律效力。

　　撤銷權(quán)必須由有撤銷權(quán)的當事人行使，是否行使取決于撤銷權(quán)人的意志。

　　撤銷權(quán)的期限為一年。

　　注意：可撤銷行為未撤銷前是有效的，在被撤銷后與無效行為相同，即自始無效。

　　根據(jù)《民法通則》規(guī)定，當事人撤銷權(quán)行使的期限為一年。起算點是行為成立之日起開始計算;而根據(jù)《合同法》規(guī)定，當事人撤銷權(quán)行使的期限也是一年，但起算點是自知道或應(yīng)當知道時開始計算。

　　根據(jù)《民法通則》規(guī)定，可變更、可撤銷的民事行為分為兩類：即重大誤解及顯失公平的民事行為，屬于可變更、可撤銷民事行為;而根據(jù)《合同法》規(guī)定，可變更、可撤銷的合同分為三類：重大誤解、顯失公平及欺詐、脅迫或乘人之危使對方在違背真實意思表示的情況下簽訂的合同。

　　考試中可以直接以這部分內(nèi)容出選擇題。

　　二、代理(新增內(nèi)容)

　　(一)代理的概念及特征

　　符合規(guī)定的代理涉及三方當事人，即被代理人、代理人及第三人。代理人以被代理人的名義與第三人進行經(jīng)濟活動，責任由被代理人承擔。

　　必須由本人親自實施的行為，不適用代理。比如立遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)子女等。

　　考試題往往考查兩個方面：代理的不同種類及不同種類的代理產(chǎn)生的法律責任由誰承擔。

　　代理分為：委托代理、指定代理和法定代理。

　　根據(jù)代理的責任的承擔者不同分為：有權(quán)代理，通常是有效的;無權(quán)、越權(quán)或代理權(quán)終止仍以被代理人名義從事的代理，其效力有待被代理人追認，期限為一個月;以雙重名義、雙重身份進行代理，是代理權(quán)的濫用，是無效的。

　　正常的代理要求代理人以被代理人的名義從事經(jīng)濟活動，雙重名義或雙重身份代理就是代理人以被代理人的名義與自己從事經(jīng)濟活動。比較典型的就是同一代理人代理雙方當事人進行同一民事活動;或代理人與第三人惡意串通損害被代理人的利益。

　　代理人濫用代理權(quán)給被代理人造成損失的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任。代理人與第三人惡意串通，損害被代理人利益的，由代理人和第三人承擔連帶責任。

　　在無權(quán)、越權(quán)或代理權(quán)終止的情況下，代理人以被代理人名義進行了活動，經(jīng)過被代理人追認，則成為有權(quán)代理，發(fā)生法律效力。未經(jīng)被代理人追認，不構(gòu)成有權(quán)代理，如果第三人不存在過錯，則由代理人承擔相應(yīng)責任;如果第三人存在過錯，由代理人和第三人承擔連帶責任。

　　這些條款看文字是比較繞的，結(jié)合下面這個例子進行掌握。

　　例如：王某是某商場采購員，商場授權(quán)其采購一批單冷空調(diào)。而王某采購一批羽絨被，屬于無權(quán)、越權(quán)或代理權(quán)終止而進行的代理行為，其效力有待于商場追認。經(jīng)追認，發(fā)生法律效力，責任由商場承擔;未經(jīng)追認，責任由代理人自己承擔。如果王某與羽絨被廠商商定，在交易成功后給王某回扣，那么這種情況就屬于代理人與被代理人惡意串通，損害的被代理人的利益，法律規(guī)定代理人王某與第三人(羽絨被廠)承擔連帶責任。

　　假如王某是一建筑公司業(yè)務(wù)員，公司授權(quán)其為公司采購一批建筑材料，要求單價不超過三萬元，但公司經(jīng)理并沒有明確采購何種建材，這屬于委托代理授權(quán)不明。在這種情況下，被代理人要向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

　　注意濫用代理權(quán)的情形包括哪些，可能在多選題中出現(xiàn)。無權(quán)代理的法律后果的不同情況，可以考查判斷題。

　　如果被代理人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示，視為同意，責任由被代理人承擔。

　　代理人為了維護被代理人的利益，在緊急的情況下實施了超越代理權(quán)的民事法律行為，認定為有效代理。

　　無權(quán)代理人的行為在客觀上使善意的第三人有理由相信其有代理權(quán)，被代理人應(yīng)當承擔代理行為的法律責任。在法律上稱為表見代理。例如王某持甲廠的介紹信及蓋章的合同與乙簽了合同，在此情況下，乙方有理由相信王某有代理權(quán)。而實際上王某的介紹信與蓋章的合同并不是甲廠授權(quán)其持有的，善意第三人有理由認為其有代理權(quán)，這就是表見代理。表見代理應(yīng)當有效，其責任由被代理人承擔。

　　表見代理包括：被代理人向第三人表示已將代理權(quán)授予他人而實際并未授予、被代理人將某種有代理權(quán)的證明文件交給他人且他人以該證明文件使第三人相信其有代理權(quán)并與其進行法律行為、代理授權(quán)不明、代理違背被代理人的意思或者超越代理權(quán)限，第三人無過失的相信其有代理權(quán)而與之進行法律行為、代理關(guān)系終止后未采取必要措施而使第三人仍然相信其有代理權(quán)，并與之進行法律行為。

　　考生在做綜合題時如何區(qū)分這幾種代理行為呢?無權(quán)、越權(quán)或終止，效力待定的代理，是沒有任何大前提的，效力要看有權(quán)人是否追認。而表見代理是有個大前提，第三人或相對人相信其有權(quán)而實際其無權(quán)、越權(quán)或代理權(quán)終止仍然進行代理行為。注意關(guān)鍵詞對方或第三人“有理由相信”其有代理權(quán)，就屬于表見代理，當然有效。否則就屬于效力待定的合同有待追認。

　　代理關(guān)系的終止：

　　教材中分別給出了委托代理、法定代理和指定代理終止的不同情形，這些內(nèi)容在考試中可能互為干擾出題。終止的理由可以理解為：代理人不想繼續(xù)代理、想繼續(xù)代理但不能代理及被代理人撤銷代理。

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