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試題答案及解新
一、單項選擇題
1. B[解析]無因管理，是指當(dāng)事人沒有法定的或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進(jìn)行管理事務(wù)或提供服務(wù)的行為。不當(dāng)?shù)美�，是指沒有法律上或合同上的根據(jù)，使他人受損而自己取得的利益。我國《民法通則》第92條規(guī)定“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人�！鄙埔馊〉茫址Q“即時取得”，是指無權(quán)處分他人財產(chǎn)的財產(chǎn)占有人，將該財產(chǎn)讓與第三人，若第三人取得財產(chǎn)是出于善意且已支付合理對價，則確定取得該財產(chǎn)的所有權(quán)，原所有權(quán)人不能追奪的法律制度。自助行為是指權(quán)利人受到不法侵害之后，為保全或者恢復(fù)自己的權(quán)利，在情勢緊迫而不能及時請求國家機關(guān)予以救助的情況下，依靠自己的力量，對他人的財產(chǎn)或自由施加扣押、拘束或其他相應(yīng)措施的行為。因此本題的情形屬于無因管理。
2. C [解析]本題考查的知識點是區(qū)別無因管理與不當(dāng)?shù)美�。本案中，王某本來沒有義務(wù)幫白某收麥子，為避免同村白某的利益受損而幫助白某，很明顯屬于無因管理行為。因此選C。
3. A[解析]債是按照合同的約定或依照法律規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。民法意義上的債與生活中的債的概念不同，即不僅指借貸關(guān)系，而是指通過合同、侵權(quán)行為等法律事實所產(chǎn)生的人與人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。在債的關(guān)系中，享有權(quán)利的人稱為債權(quán)人，承擔(dān)義務(wù)的人稱為債務(wù)人。A項屬于通過買賣合同建立的合同之債的關(guān)系，B項是物權(quán)中的按份共有關(guān)系，C項是繼承關(guān)系，D項中的人情債不受法律調(diào)整，不是民事法律關(guān)系。
4. A [解析]違約救濟，是指一方當(dāng)事人違反合同約定或法律規(guī)定義務(wù)的情況下，另一方當(dāng)事人依照合同約定或法律規(guī)定，以保障合同的法律約束力，維護(hù)其合法權(quán)益為目的而采取的各種措施的總稱。違約救濟的目的是保護(hù)受害方的權(quán)益，使其盡量避免或者減少違約造成的損失。我國《合同法》第ll6條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。因此，違約金與違約定金是不能并存的。
5. A[解析]不當(dāng)?shù)美侵笡]有法律上或合同上的根據(jù)，使他人受損而自己取得的利益。侵權(quán)行為是指行為人由于過錯侵害人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的不法行為，以及依照法律特殊規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他侵害行為。無因管理是指當(dāng)事人沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進(jìn)行管理或者服務(wù)的法律事實。根據(jù)《民法通則》第63條的規(guī)定，代理是指代理人以被代理人(又稱本人)的名義，在代理權(quán)限內(nèi)與第三人(又稱相對人)實施民事行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。本題中小陳的行為已經(jīng)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�，故選A。
6. C[解析]本題涉及合伙人的優(yōu)先購買權(quán)和承租人的優(yōu)先購買權(quán)問題。如果合伙人優(yōu)先購買權(quán)與承租人的優(yōu)先購買權(quán)發(fā)生沖突，合伙人優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)于承租人的優(yōu)先購買權(quán)。但本題中，合伙人的優(yōu)先購買權(quán)和承租人趙四的優(yōu)先購買權(quán)并不發(fā)生沖突，合伙人的優(yōu)先購買權(quán)存在于兩間房上，承租人的優(yōu)先購買權(quán)存在于另外一間房上，故應(yīng)按照房屋的使用現(xiàn)狀分別賣給趙四和張明。
7. C[解析]本題考查關(guān)于債權(quán)人的代位權(quán)的基本知識。債權(quán)人代位權(quán)是債的保全制度的一種。所謂代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。
8. B[解析]《合同法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任�！惫蔅項正確。
9. C[解析]《合同法》第39條第2款規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款�！辈捎酶袷綏l款的合同稱為格式合同�！逗贤ā返�41條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款�！庇酶袷綏l款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。本題中，供暖合同是格式合同。因此，A、B、D項正確，C項錯誤。
10.D[解析]一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證�！稉�(dān)保法》第17條第2款規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。”《擔(dān)保法》第19條還規(guī)定：“當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任�！北ＷC期間屆滿后，債權(quán)人沒有可能再向保證人主張權(quán)利，因此沒有必要再起算訴訟時效，A選項正確;在保證期間之內(nèi)的某一個時間點上一旦債權(quán)人向保證人主張權(quán)利就起算了保證債務(wù)的訴訟時效，此時保證期間的使命已經(jīng)完成，因此沒有必要再計算，B選項正確;不管是一般還是連帶保證債務(wù)的訴訟時效都隨著主債務(wù)訴訟時效的中止而中止，C選項正確;一般保證中，保證債務(wù)的時效隨主債務(wù)中斷而中斷，連帶保證中，不隨主債務(wù)的時效中斷而中斷，D選項錯誤。
11.D[解析]所謂不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力主要包括以下幾種情形：自然災(zāi)害，如臺風(fēng)、洪水、冰雹;政府行為，如征收、征用;社會異常事件，如罷工、騷亂。合同中是否約定不可抗力條款，不影響直接援用法律規(guī)定;不可抗力條款是法定免責(zé)條款，約定不可抗力條款如小于法定范圍，當(dāng)事人仍可援用法律規(guī)定主張免責(zé);如大于法定范圍，超出部分應(yīng)視為另外成立了免責(zé)條款，依其約定;不可抗力作為免責(zé)條款具有強制性，當(dāng)事人不得約定將不可抗力排除在免責(zé)事由之外。所以A項正確。因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，違約方可部分或全部免除責(zé)任。但有以下例外：金錢債務(wù)的遲延責(zé)任不得因不可抗力而免除;遲延履行期間發(fā)生的不可抗力不具有免責(zé)效力。所以B、C項正確，D項錯誤。
12.A[解析]最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》規(guī)定：“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。”故此協(xié)議全部無效。
13.C [解析]《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋二》)第4條規(guī)定，合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。第5條規(guī)定，當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。本題中，雙方當(dāng)事人并沒有約定合同簽訂地，董某首先在乙地簽字，陳某后來于丙地在合同上摁了手印，陳某的摁手印具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。因此，后簽字的陳某簽字或者蓋章的地點即丙地為合同簽訂地。
14.C[解析]《合同法》第110條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事實上不能履行;(二)債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高;(三)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行�！币虼薈項正確。該法第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;(五)法律規(guī)定的其他情形�！北绢}中，蘋果價格上漲，是可以預(yù)見的商業(yè)風(fēng)險，趙某不能因此不履行合同，趙某主張解除合同缺乏法律依據(jù)，因此A、B、D項錯誤。
15.D[解析]違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。判斷王某是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，首先應(yīng)當(dāng)判定孫某、王某之間是否已經(jīng)訂立合同。本題中，無論從要約還是從承諾的角度看，雙方都沒有訂立合同的真實意思，亦沒有受其意思表示約束的行為，因此孫某、王某的行為都分別不構(gòu)成要約和承諾，王某不可能構(gòu)成違約，故A項說法錯誤。根據(jù)民法原理，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任通常需具備以下要件：損害事實;行為的違法性;違法行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系;行為人具有主觀過錯。本題中，孫某的損失并非由王某實施侵權(quán)行為所致，王某在主觀上也不具有過錯，因此B項說法錯誤。綜上所述，孫某的損失只能由其自己承擔(dān)。
16.C[解析]本題考查不當(dāng)?shù)美姆颠�范圍。不當(dāng)?shù)美侵笡]有法律上或合同上的根據(jù)，使他人受損而自己取得的利益。在發(fā)生不當(dāng)?shù)美氖聦崟r，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美畟��！睹穹ㄍ▌t》第92條規(guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人�！标P(guān)于返還范圍，《民通意見》第131條規(guī)定：“返還的不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌�，扣除勞�?wù)管理費用后，應(yīng)當(dāng)予以收繳。”本題中，銀行工作人員因點鈔失誤多付給郝某2萬元，郝某構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�。郝某作為債�?wù)人應(yīng)返還的不當(dāng)?shù)美ㄔ?萬元和2萬元所生的1個月的利息。
17.D[解析]《擔(dān)保法》第18條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任�！眰鶆�(wù)人和保證人對債權(quán)人履行債務(wù)并無順序和主次之分。保證人承擔(dān)連帶保證責(zé)任，是以放棄先訴抗辯權(quán)為前提的。所以A、B項正確。連帶責(zé)任保證是由保證人與主債權(quán)人在保證合同中約定和法律推定的保證方式。如果保證人與主債權(quán)人對連帶責(zé)任保證和一般保證沒有作出約定或者約定不明確的，推定為連帶責(zé)任保證。連帶保證的各個債務(wù)人不得以其內(nèi)部約定對抗債權(quán)人。所以C項正確，D項錯誤。
18.C[解析]所謂抗辯權(quán)，是指對抗請求權(quán)或否認(rèn)對方的權(quán)利主張的權(quán)利，又稱異議權(quán)。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)包括同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)。先訴抗辯權(quán)是指主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，一般保證人對債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。本題選C。
19.C[解析]定金是在合同訂立或在履行之前支付的一定數(shù)額的金錢作為擔(dān)保的擔(dān)保方式。違約金是指按照當(dāng)事人的約定或者法律直接規(guī)定，一方當(dāng)事人違約時，應(yīng)向另一方支付的金錢。違約金的標(biāo)準(zhǔn)是金錢，但當(dāng)事人也可以約定違約金的標(biāo)的物為金錢以外的其他財產(chǎn)�！逗贤ā返�116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或定金條款�！倍ń鸷瓦`約金不能并用，只能擇一適用。但在本題中，甲為了獲取最大利益，可以要求乙支付違約金8萬元，然后依據(jù)不當(dāng)?shù)美笠曳颠�7萬元，這樣一共是15萬元，這是甲能獲得的最大利益。故選C。
20.C [解析]簡易交付是指如受讓人已經(jīng)通過租賃、借用等方式實際占有了動產(chǎn)，則于物權(quán)變動的合意成立時，視為交付。6月7日買方占有，6月10日雙方達(dá)成轉(zhuǎn)讓摩牦車的合意，因此合同生效的時間是6月10目，買方自6月10日取得所有權(quán)。
21.B[解析]不安抗辯權(quán)，指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行的一方有確切證據(jù)表明另一方喪失履行債務(wù)能力時，在對方?jīng)]有履行或者沒有提供擔(dān)保之前，有權(quán)中止合同履行的權(quán)利。規(guī)定不安抗辯權(quán)是為了切實保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，防止借合同進(jìn)行欺詐，促使對方履行義務(wù)。不安抗辯權(quán)制度保護(hù)先給付義務(wù)人是有條件的，只有在后給付義務(wù)人有不能為對待給付的現(xiàn)實危險、會損害先給付義務(wù)人的債權(quán)實現(xiàn)時，才能行使不安抗辯權(quán)。履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實危險，須發(fā)生在合同成立以后。如果在訂立合同時即已經(jīng)存在，先給付義務(wù)人若明知此情而仍然締約，法律則無必要對其進(jìn)行特別保護(hù)。因此B項錯誤。先履行義務(wù)人必須有充足的證據(jù)證明相對人無能力履行債務(wù)。先給付義務(wù)人行使不安抗辯權(quán)的，應(yīng)及時通知后給付義務(wù)人，該通知的內(nèi)容包括中止履行的意思表示和指出后給付義務(wù)人提供適當(dāng)擔(dān)保的合理期限。A、C、D項正確。
22.C[解析]委托合同是指受托人為委托人辦理委托事務(wù)，委托人支付約定報酬或不支付報酬的合同�！逗贤ā返�410條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失�！币虼�，小明和小軍可以隨時解除辣椒收購合同。C項錯誤。委托合同可以是有償合同，也可以是無償合同，委托合同是否有償，由當(dāng)事人雙方約定。在委托合同中，受托人應(yīng)當(dāng)親自處理受托的事務(wù)，不經(jīng)委托人的同意或不存在緊急情況，不能轉(zhuǎn)托他人處理受托的事務(wù)。因此A、B、D項正確。
23.D[解析]《合同法》第74條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期的債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為，撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”本題中，張某無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)2000元，而張某有2000元的撫養(yǎng)費債務(wù)，他的捐贈行為損害了債權(quán)人的利益，因此方某作為債權(quán)人的法定代理人有權(quán)請求法院撤銷該捐贈行為。
24.D[解析]租賃合同是指出租人將租賃物交付給承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租賃合同是諾成合同。租賃合同的成立不以租賃物的交付為要件，當(dāng)事人只要依法達(dá)成協(xié)議合同即告成立。A項正確。當(dāng)事人可以在租賃合同中約定租賃期間，沒有約定租賃期間的則為不定期租賃。對于不定期租賃，任何一方當(dāng)事人都有權(quán)依自己的意愿隨時解除合同，但在解除合同之前，應(yīng)預(yù)先通知對方。但是，無論是否約定租賃期間，租賃期間都受20年法定期間的限制。B、C項正確，D項錯誤。
25.B[解析]定金是在合同訂立或在履行之前支付的一定數(shù)額的金錢作為擔(dān)保的擔(dān)保方式�！稉�(dān)保法解釋》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效�！�
