第八節(jié)、合同擔(dān)保

　　(一)合同擔(dān)保的概念

　　合同擔(dān)保是指確保合同得到履行的一種法律制度。

　　擔(dān)保方式包括：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種。

　　【例題19：2004年多選】甲乙兩企業(yè)欲為雙方訂立的合同設(shè)立擔(dān)保，可以選用(　)的法定擔(dān)保形式。

　　A.抵押 B.質(zhì)押 C.扣押 D.提存 E.保證

　　【例題20：2006年單選】下列各項(xiàng)中，不是合同擔(dān)保方式的是(　)

　　A.違約金 B.定金 C.留置 D.抵押

　　(二)保證

　　1、保證的概念：

　　保證是指保證人和債務(wù)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

　　2、保證人

　　具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民可以作保證人。

　　但以下情況，不得作為保證人：

　　(1)除非經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸以外，國家機(jī)關(guān)不得為保證人。

　　(2)學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。

　　(3)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)，職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　3、保證合同

　　保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。

　　4、保證方式

　　保證方式有一般保證和連帶責(zé)任保證之分。

　　(1)一般保證：當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(2)連帶責(zé)任保證：當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的。當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　　5、保證擔(dān)保范圍

　　保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的按照約定，沒有約定或者約定不明確的，按照全部責(zé)任擔(dān)保。

　　6、保證期間

　　(1)一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月

　　(2)連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)在自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。

　　7、保證責(zé)任的消滅

　　保證合同是一種從合同，因此，保證責(zé)任因主債權(quán)的消滅而消滅，此外保證責(zé)任也因如下法律事實(shí)而消滅：

　　第一，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　第二，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有規(guī)定，按照約定。

　　第三，保證人依法就連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時(shí)書面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對(duì)于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。

　　第四，在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。

　　【例題21：2006年單選】根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，即使下列單位具有代為清償債務(wù)能力的，但只有(　)可以作保證人。

　　A.某公立學(xué)校

　　B.某公立醫(yī)院

　　C.某公益社會(huì)團(tuán)體

　　D.某企業(yè)法人

　　【例題22：2008年單選】根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，下列關(guān)于保證的說法中，錯(cuò)誤的是().

　　A.社會(huì)團(tuán)體不得為保證人

　　B.保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同

　　C.當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證

　　D.保證合同是一種從合同

　　(三)定金

　　1、定金是指當(dāng)事人依照規(guī)定約定一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的金錢作為債權(quán)的擔(dān)保

　　2、債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回

　　3、給付定金一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　4、定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定

　　5、定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效

　　6、定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。