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　　第二節(jié) 合同擔保

　　一、擔保的概念

　　1、擔保是指當事人根據法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現債權人權利的法律制度。

　　2、擔保通常由當事人雙方訂立擔保合同。擔保合同是被擔保合同的從合同：主合同無效，從合同也無效。但擔保合同另有約定的按照約定。

　　二、擔保方式

　　我國《擔保法》規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。

　　(一)保證

　　1、保證的概念

　　(1)保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　(2)保證法律關系至少必須有三方參加，即保證人、被保證人(債務人)和債權人。

　　(3)保證這種擔保方式必須由第三人作為保證人。

　　

　　【例】擔保方式中的保證，在實際運用過程中應理解為()。

　　A、債務人和債權人約定，債務人向債權人保證履行合同義務

　　B、債務人和債權人約定，當債務人不履行債務時，由保證人代為履行債務

　　C、保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按約定履行債務

　　D、保證人和債務人約定，當債務人不履行債務時，保證人按約定履行債務

　　【參考答案】C

　　【例】關于保證這種擔保方式中的保證人，說法正確的是()。

　　A、可以是債務人，也可以是第三人

　　B、只能是第三人

　　C、只能是債務人

　　D、經債權人同意，可以是第三人

　　【參考答案】B

　　2、保證的方式

　　(1)一般保證：一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。

　　也即：只有當債務人確實不能履行債務時，債權人才可以要求保證人承擔保證責任�！居邢群箜樞颉�

　　(2)連帶責任保證：在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

　　也即：只要債務人在債務履行期屆滿沒有履行債務，債權人即可以要求保證人承擔保證責任，當然也可以要求債務人履行債務�！緹o先后順序】

　　(3)當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　【例】下列選項中，關于保證的概念和方式的表述，正確的是()。

　　A、保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證

　　B、一般保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行前，不得拒絕對債權人承擔擔保責任

　　C、連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以直接要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任

　　D、保證法律關系至少有三方參加，即保證人、被保證人(債務人)和債權人

　　E、當事人對擔保方式沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任

　　【參考答案】ACDE

　　【例】甲向銀行貸款50萬元，乙公司在貸款合同的擔保人欄目中加蓋了公司的印章，甲逾期沒有還款。下列對于該債務清償的表述正確的是()。

　　A、銀行有權要求乙公司對50萬元債務承擔責任

　　B、乙公司在擔保合同中沒有約定是連帶保證，可拒絕銀行的要求

　　C、在貸款合同的擔保人欄目中只有乙公司的印章，不能視為擔保

　　D、銀行必須先向甲追償，經強制執(zhí)行仍不能獲得清償時，才能要求乙公司承擔責任

　　【參考答案】A

　　3、保證人的資格

　　(1)具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。

　　(2)以下組織不能作為保證人：

　�、倨髽I(yè)法人的分支機構、職能部門。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　�、趪覚C關。經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

　�、蹖W校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。

　　【例】依據《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，()不能作為保證合同的擔保人。

　　A、幼兒園

　　B、學校

　　C、醫(yī)院

　　D、銀行

　　E、企業(yè)

　　【參考答案】ABC

　　4、保證合同的內容

　　(1)被保證的主債權種類、數額;

　　(2)債務人履行債務的期限;

　　(3)保證的方式;

　　(4)保證擔保的范圍;

　　(5)保證的期間;

　　(6)雙方認為需要約定的其他事項。

　　5、保證責任

　　(1)保證范圍

　　第一，保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。

　　第二，當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　(2)保證期間：一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。(注意：連帶責任保證的保證期間規(guī)定相同)

　　(3)保證期間債權人與債務人協(xié)議變更主合同或者債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的按照約定。

　　【例】關于保證責任的表述中，不正確的是()。

　　A、保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用

　　B、保證期間，保證人對未經其同意轉讓的債務，仍需承擔保證責任

　　C、保證期間，債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，保證人繼續(xù)在原有范圍內承擔保證責任

　　D、當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任

　　E、一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月

　　【參考答案】BC

　　(二)抵押

　　1、抵押的概念

　　(1)抵押是指債務人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式提供一定的財產作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。

　　(2)其中債務人或者第三人稱為抵押人，債權人稱為抵押權人，提供擔保的財產為抵押物。

　　

　　【例】抵押物是()提供的財產。

　　A、可以是第三人

　　B、可以是債務人

　　C、只能是第三人

　　D、只能是債務人

　　【參考答案】AB

　　2、抵押物

可以抵押的財產	不可以抵押的財產
①建筑物和其他土地附著物（該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押）；	①土地所有權；
②建設用地使用權（該土地上的建筑物一并抵押）；	②耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外；
③以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權；	③學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；
④生產設備、原材料、半成品、產品；	④所有權、使用權不明或者有爭議的財產；（如，違法、違章建筑）
⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；	⑤依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產；
⑥交通運輸工具；	⑥依法不得抵押的其他財產。
⑦法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產。

　　【例】按照《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，下列財產中可以作為抵押物的是()。

　　A、抵押人依法有權處分的國有土地使用權

　　B、抵押人使用的宅基地

　　C、抵押人擁有的尚在建造中的住宅

　　D、學校設施

　　【參考答案】AC

　　【例】根據物權法律制度的規(guī)定，下列財產中，不可以作為抵押權客體的是()。

　　A、工廠的半成品

　　B、正在建造的船舶

　　C、以招標方式取得的荒地的土地承包經營權

　　D、學校的校辦企業(yè)

　　E、農作物及其所附著土地的使用權

　　【參考答案】E

　　3、抵押權的設立

　　(1)抵押物為不動產(合同+登記)：

　　第一，抵押合同自簽訂時生效，但此時抵押權未設立，債權人還未取得抵押權;

　　第二，只有辦理抵押權登記后，抵押權自登記時設立，債權人才能成為抵押權人。

　　(2)抵押物為動產(合同)：

　　第一，抵押合同自簽訂時生效，同時抵押權設立，債權人取得抵押權，成為抵押權人;

　　第二，但未辦理抵押權登記，該抵押權不得對抗善意第三人。

　　【例】在下列()等客體上設立的抵押權自登記之日起生效。

　　A、建設用地使用權

　　B、城市房地產

　　C、車輛

　　D、機器

　　E、土地所有權

　　【參考答案】AB

　　【例】當事人以()進行抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立。

　　A、推土機

　　B、商務寫字樓

　　C、大學教學樓

　　D、原材料

　　E、正在建造的幼兒園

　　【參考答案】AD

　　【例】建設單位將自己開發(fā)的房地產項目抵押給銀行，簽訂了抵押合同，后來又辦理了抵押登記，則()。

　　A、抵押合同自簽訂之日起生效

　　B、抵押合同自登記之日起生效

　　C、抵押權自簽訂之日起生效

　　D、抵押權自登記之日起生效

　　【參考答案】AD

　　【例】建設單位將自己的一批小汽車抵押給銀行，簽訂了抵押合同，后來又辦理了抵押登記，則()。

　　A、抵押合同自簽訂之日起生效

　　B、抵押合同自登記之日起生效

　　C、抵押權自簽訂之日起生效

　　D、抵押權自登記之日起生效

　　【參考答案】AC

　　【例】甲向乙借款20萬元做生意，由丙提供價值15萬元的房屋抵押，并訂立了抵押合同。甲又以自己的一輛價值6萬元的QQ車抵押給乙，雙方訂立了抵押合同。因辦理登記手續(xù)費過高，經乙同意均未辦理登記手續(xù)。一年后，甲因虧損無力還債，乙訴至法院要求行使抵押權，則乙可對()主張抵押權。

　　A、房屋、QQ車均可以

　　B、房屋、QQ車均不可以

　　C、房屋可以，QQ車不可以

　　D、房屋不可以，QQ車可以

　　【參考答案】D

　　【例】甲以自有的一批布匹作抵押向乙借款并訂立了抵押合同，未辦理登記。在抵押期間，甲未經乙的同意，便將該布匹賣給了丙，并交貨付款完畢。對此，下列選項正確的是()。

　　A、甲、乙之間的抵押合同有效

　　B、因未辦理登記，乙對該布匹不享有抵押權

　　C、乙的抵押權不得對抗受讓人丙

　　D、丙無權取得對該布匹的所有權

　　【參考答案】AC

　　4、抵押的效力

　　(1)抵押擔保的范圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。當事人也可以約定抵押擔保的范圍。

　　(2)抵押人有義務妥善保管抵押物并保證其價值。抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。

　　(3)抵押物轉讓

　　第一，應當征得抵押權人的同意，否則該轉讓行為無效。(教材：“應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況”有誤)

　　第二，轉讓抵押物的價款不得明顯低于其價值。轉讓抵押物所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人(不是抵押人)清償。

　　(4)抵押權與其擔保的債權同時存在，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。

　　【例】關于抵押的效力，下列選項正確的是()。

　　A、抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用

　　B、抵押物的轉讓應當征得抵押權人的同意，否則該轉讓行為無效

　　C、抵押人轉讓抵押物應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況，否則該轉讓行為無效

　　D、抵押人轉讓抵押物的價款，超過債權的部分歸債務人所有，不足部分由抵押人清償

　　E、抵押權可以與其擔保的債權分離而單獨轉讓

　　【參考答案】AB

　　【例】轉讓抵押物所得價款，應當向抵押權人提前清償或者向約定的第三人提存，超過債權的部分應當()。

　　A、歸抵押人所有

　　B、歸抵押權人所有

　　C、歸債務人所有

　　D、歸抵押人和債務人共同所有

　　E、歸債權人所有

　　【參考答案】A

　　5、最高額抵押權

　　(1)為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優(yōu)先受償。(最高額抵押所擔保的債權是不特定的)

　　(2)最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

　　6、抵押權的實現

　　(1)實現方式

　　第一，抵押權人以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。

　　第二，抵押財產的折價、拍賣、變賣，抵押權人可以與抵押人協(xié)議完成。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協(xié)議。

　　第三，協(xié)議不成的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。

　　第四，抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。抵押物折價或者拍賣、變賣所得價款，超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人(不是抵押人)清償。

　　(2)受償順序

　　同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規(guī)定清償：

　�、俚盅簷嘁训怯浀南扔谖吹怯浀氖軆�;

　�、诘盅簷嘁训怯浀模凑盏怯浀南群箜樞蚯鍍�;順序相同的，按照債權比例清償;

　�、鄣盅簷辔吹怯浀模凑諅鶛啾壤鍍�。

　　【例】根據我國擔保法律制度關于抵押權實現的說法，下列表述錯誤的是()。

　　A、債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可與抵押人協(xié)議以拍賣該抵押物所得價款受償

　　B、同一財產向兩個以上債權人抵押的，抵押權已登記的先于未登記的受償

　　C、抵押物折價后，其價款超過債權數額的部分歸抵押權人所有，不足部分由債務人清償

　　D、同一財產向兩個以上債權人抵押的，抵押權均已登記的，按照債權比例清償

　　【參考答案】CD

　　【例】甲以其坐落在市中心的一處公寓(價值210萬元)作抵押，分別從乙銀行和丙銀行各貸款100萬元。甲與乙銀行于6月5日簽訂了抵押合同，6月10日辦理了抵押登記;與丙銀行于6月8日簽訂了抵押合同，同日辦理了抵押登記。后因甲無力還款，乙銀行、丙銀行行使抵押權，對甲的公寓依法拍賣，只得價款150萬元，以下拍賣款分配正確的是()。

　　A.乙75萬、丙75萬

　　B.乙100萬、丙50萬

　　C.丙100萬、乙50萬

　　D.丙80萬、乙70萬

　　【參考答案】C

　　【例】甲以其坐落在市中心的一處公寓(價值600萬元)作抵押，分別從乙銀行貸款50萬元、從丙銀行貸款100萬元、從丁銀行貸款200萬元、從戊銀行貸款200萬元。甲與乙銀行于6月5日簽訂了抵押合同，未辦理抵押登記;與丙銀行于6月8日簽訂了抵押合同，6月15日辦理了抵押登記;與丁銀行于6月10日簽訂了抵押合同，同日辦理了抵押登記;與戊銀行于6月12日簽訂了抵押合同，經雙方協(xié)商一致未辦理抵押登記。后因甲無力還款，甲的公寓被依法拍賣，扣除拍賣費用后共收入400萬元，則對拍賣款分配正確的是()。

　　A、乙、丙、丁、戊各得100萬元

　　B、丙得100萬元，丁得200萬元，乙得20萬元，戊得80萬元

　　C、乙無權分配，丙得80萬元，丁、戊各得160萬元

　　D、乙無權分配，丙得100萬元，丁得200萬元，戊得100萬元

　　【參考答案】B

　　(三)質押

　　1、質押的概念

　　(1)質押是指債務人或者第三人將其動產或權利移交債權人占有，用以擔保債權履行的擔保。

　　(2)債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產或權利為質物。

　　(3)質權是一種約定的擔保物權，以轉移占有為特征。(注意：抵押與質押最主要區(qū)別)

　　

　　【例】下列不能作為質物的是()。

　　A、商業(yè)購物中心

　　B、汽車

　　C、支票

　　D、可轉讓股權

　　【參考答案】A

　　【例】根據《擔保法》的規(guī)定，下列關于抵押擔保和質押擔保主要區(qū)別的說法中正確的是()。

　　A、抵押物必須是債務人的財產，質押物可以是第三人的財產

　　B、抵押物必須是第三人的財產，質押物可以是債務人的財產

　　C、擔保期間，抵押物必須轉移給債權人，質押物不需轉移給債權人

　　D、擔保期間，抵押物不需轉移給債權人，質押物必須轉移給債權人

　　【參考答案】D

　　2、質押的分類

　　(1)動產質押

　　第一，是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。

　　第二，能夠用作質押的動產沒有限制。

　　第三，不得約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。(流質條款無效)

　　第四，動產質押的設立(合同+交付)

　　①質押合同自簽訂時生效，但此時質權未設立，債權人還未取得質權;

　�、谥挥谐鲑|人交付質押財產時，質權自交付時設立，債權人才能成為質權人。

　　【例】建設單位將自己的一批小汽車質押給銀行，簽訂了質押合同，后來又依約將汽車交付給銀行，則()。

　　A、質押合同自簽訂之日起生效

　　B、質押合同自交付之日起生效

　　C、質押權自簽訂之日起生效

　　D、質押權自交付之日起生效

　　【參考答案】AD

　　【例】甲與乙簽訂借款合同，并與乙就自己的汽車出質給乙簽訂了字據，后甲未將該車按約交付給乙，而將該車賣與了丙。后為此引起糾紛。下列選項正確的是()。

　　A、丙不能取得該車的所有權，因為該車已質押給了乙

　　B、丙能取得該車的所有權，但乙可依質權向丙進行追償

　　C、丙能取得該車的所有權，乙不能向丙要求返還該車

　　D、丙能否取得該汽車的所有權，取決于乙是否同意

　　【參考答案】C

　　(2)權利質押

　　第一，權利質押一般是將權利憑證交付質權人的擔保。

　　第二，可以質押的權利包括：

　　①匯票、支票、本票;債券、存款單;倉單、提單;(有價證券)

　�、诳梢赞D讓的基金份額、股權;

　�、劭梢赞D讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權;

　�、軕召~款;

　�、莘伞⑿姓ㄒ�(guī)規(guī)定可以出質的其他財產權利。

　　【例】債務人將其權利移交給債權人占有，用以擔保債務履行的方式是()。

　　A、保證

　　B、抵押

　　C、質押

　　D、留置

　　【參考答案】C

　　【例】下列選項中，不可以質押的權利是()。

　　A、專利權

　　B、土地所有權

　　C、存款單

　　D、債券

　　E、應收賬款

　　【參考答案】B

　　(四)留置

　　1、留置的概念

　　(1)是指債權人按照合同約定占有對方(債務人)的財產，當債務人不能按照合同約定期限履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定留置該財產并享有處置該財產得到優(yōu)先受償的權利。

　　(2)留置權是一種法定物權，不能通過合同約定產生留置權。

　　(3)能夠留置的財產僅限于動產。(教材：“且只有因保管合同、運輸合同、承攬合同發(fā)生的債權，債權人才有可能實施留置”有誤，《物權法》未作此限制。)

　　

　　【例】下列關于擔保物的說法正確的是()。

　　A、動產既可以作為抵押物，又可以作為質物，但不可以留置

　　B、不可以在不動產上設立質權

　　C、能夠留置的財產包括權利

　　D、能夠留置的財產不包括不動產

　　【參考答案】BD

　　2、行使前提

　　(1)債權人合法占有對方財產，并且

　　(2)債務人的債務已經到了履行期。

　　【例】甲向乙借款到期未還，經乙多次催款仍未還款，乙無奈之下，趁甲不備之際將甲的電腦取出，聲稱甲歸還欠款后便將電腦還給甲。下列說法不正確的是()。

　　A、乙占有電腦用以擔保債務履行的方式是留置

　　B、甲乙并未訂立留置合同，所以乙不能行使留置權

　　C、甲未能履行到期債務，所以乙可以行使留置權占有電腦

　　D、如甲最終未還款，乙有權處置該電腦并優(yōu)先受償

　　【參考答案】ABCD

　　(五)定金

　　1、定金的概念：是指當事人雙方為了保證債務的履行，約定由當事人一方先行支付給對方一定數額的貨幣作為擔保。

　　2、訂立形式：必須采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限。

　　3、定金合同生效時間

　　(1)定金合同自簽訂時成立，但此時定金合同不生效;

　　(2)只有實際交付定金時，定金合同自交付時生效，同時定金也生效。

　　【例】勘察合同約定采用定金作為合同擔保方式。當事人雙方已在定金合同上簽字蓋章但發(fā)包人尚未支付定金時，該合同處于()狀態(tài)。

　　A、成立但不生效

　　B、既不成立也不生效

　　C、承諾生效但合同不成立

　　D、生效但不成立

　　【參考答案】A

　　4、定金數額

　　(1)由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%;

　　(2)超出部分不屬于定金。

　　【例】買賣雙方簽訂建材買賣合同，總價款為100萬元，約定由買方支付定金30萬元。由于資金周轉困難，買方只交付了25萬元，賣方予以簽收，則定金的數額為()。

　　A、30萬元

　　B、25萬元

　　C、20萬元

　　D、55萬元

　　【參考答案】C

　　5、定金罰則

　　(1)債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。

　　(2)給付定金的一方不履行約定債務的，無權要求返還定金;

　　(3)收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。

　　【例】6月1日，買賣雙方簽訂建材買賣合同，總價款為100萬元，約定由買方支付定金30萬元。由于資金周轉困難，買方于6月10日只交付了25萬元，賣方予以簽收。下列說法正確的是()。

　　A、買賣合同自6月10日生效

　　B、定金合同自6月1日生效

　　C、若賣方不能交付貨物，應返還45萬元

　　D、若買方不履行購買義務，仍可要求賣方返還5萬元

　　【參考答案】CD

	保證	抵押	質押	留置	定金
擔保人	只能第三人	債務人 或者第三人	債務人 或者第三人	只能債務人	只能債務人
擔保財產		不動產、動產	動產、權利	動產	貨幣（特殊動產）
設立 條件	簽訂保證合同	不動產：合同+登記	動產：合同+交付	合法占有+債務到期	合同+交付
		動產：合同	權利：合同+交付/登記
實現 方式	一般保證：先債務人，后保證人	以擔保財產折價、拍賣、變賣所得價款優(yōu)先受償，超過債權數額的部分歸擔保人所有，不足部分由債務人清償。			給付定金一方違約，沒收定金
	連帶責任保證：任意選擇債務人或保證人				收受定金一方違約，雙倍返還定金
共同點	促使債務人履行債務、擔保債權人權利的實現
	擔保合同是被擔保合同的從合同：主合同無效/轉移/消滅，從合同也無效/轉移/消滅

　　【例】只能由債務人提供擔保的擔保方式是()。

　　A、保證

　　B、抵押

　　C、質押

　　D、留置

　　E、定金

　　【參考答案】DE

　　【例】可以以不動產作為擔保財產的擔保方式是()。

　　A、定金

　　B、抵押

　　C、質押

　　D、留置

　　【參考答案】B

　　三、保證在建設工程中的應用

　　1、在工程建設中，保證是最常用的擔保方式。

　　2、工程建設中的保證人往往是銀行，也可能是信用較高的其他擔保人，如擔保公司。銀行出具的保證稱做保函，其他保證人出具的保證稱做保證書。

　　(一)施工投標保證

　　1、投標保證金的概念

　　是指在招標投標活動中，投標人隨投標文件一同，并作為其投標書的一部分，遞交給招標人的一定形式、一定金額的投標責任擔保。

　　2、投標保證金的形式

　　除現金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現金支票。

　　3、投標保證金的金額

　　投標人應提交規(guī)定金額的投標保證金，數額不得超過招標項目估算價的2%。

　　4、投標保證金的提交

　　投標人不按招標文件要求在開標前以有效形式提交投標保證金的，該投標文件將被否決。

　　5、投標保證金的有效期

　　與投標有效期一致，從提交投標文件的截止之日起算，至招標文件規(guī)定的投標有效期截止時間。

　　6、承擔保證責任情形

　　(1)在投標有效期內撤銷投標書;

　　(2)中標后拒絕簽訂合同或拒絕提交履約保函。

　　7、投標保證金的退還

　　(1)未中標的投標人可在評標結束之后向招標人索回投標保函或者保證書，以便向銀行或者擔保公司辦理注銷或使押金解凍;

　　(2)中標的投標人在簽訂合同時，向業(yè)主提交履約擔保之后，招標人即可退回投標保函或者保證書;

　　(3)招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。

　　【例】招標人對施工投標保函的正確處理方式是()。

　　A、未中標的投標人不退還

　　B、中標的投標人在中標的同時退還

　　C、中標的投標人在向業(yè)主提交履約擔保后退還

　　D、最遲應當在書面合同簽訂后3日內退還

　　【參考答案】C

　　【例】下列關于投標保證金的說法正確的是()。

　　A、投標人應提交規(guī)定金額的投標保證金，但數額不得超過招標項目估算價的20%

　　B、投標人應按招標文件要求最遲在評標結束前以有效形式提交投標保證金

　　C、招標人最遲應當在書面合同簽訂后10日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息

　　D、投標保證金主要保證投標人在投標有效期內不得撤銷投標書，中標后不得無正當理由拒絕簽訂合同或拒絕提交履約保函

　　E、投標保證金的有效期從提交投標文件之日起算

　　【參考答案】D

　　8、投標保證金的沒收

　　(1)投標人在投標函格式中規(guī)定的投標有效期內撤回其投標;

　　(2)中標人在規(guī)定期限內無正當理由未能根據規(guī)定簽訂合同，或根據規(guī)定接受對錯誤的修正;

　　(3)中標人在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者未能按照招標文件要求提交履約保證金;

　　(4)投標人采用不正當的手段騙取中標。

　　【例】招標人對施工投標保函的正確處理方式是()。

　　A、未中標的投標人最遲在書面合同簽訂后5日內退還

　　B、中標的投標人向業(yè)主提交履約擔保后退還

　　C、投標人在投標有效期內撤銷投標書后退還

　　D、中標人在規(guī)定期限內無正當理由未能簽訂合同后退還

　　【參考答案】AB

　　(二)施工合同的履約保證

　　1、履約保證的概念

　　是為了保證施工合同的順利履行、承包商按期限按質量完全履行合同義務而要求承包人提供的擔保，以防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約，并賠償發(fā)包人造成的經濟損失。

　　2、履約保證的形式與金額

　　(1)履約擔保金(又叫履約保證金)，可用保兌支票、銀行匯票或現金支票，一般情況下額度為合同價格的10%;

　　(2)履約銀行保函，是中標人從銀行開具的保函，額度是合同價格的10%;

　　(3)履約擔保書，是由保險公司、信托公司、證券公司、實體公司或社會上擔保公司出具擔保書，擔保額度是合同價格的30%。

　　【例】施工合同履約保證的形式包括()。

　　A、履約擔保金

　　B、履約定金

　　C、履約銀行保函

　　D、履約擔保書

　　【正確答案】ACD

　　【例】施工合同履約保證的金額一般是()。

　　A、履約擔保金一般情況下額度為合同價格的10%

　　B、履約銀行保函額度是合同價格的10%

　　C、履約擔保書擔保額度是合同價格的10%

　　D、履約擔保書擔保額度是合同價格的30%

　　【正確答案】ABD

　　3、履約保證金不同于定金

　　(1)如果約定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內容，符合定金罰則，則是定金;

　　(2)如果沒有出現“定金”字樣，也沒有明確約定適用定金性質的處罰之類的約定，已經交納的履約保證金，就不是定金，則不能適用定金罰則。

　　4、履約保證的有效期

　　從提交履約保證起，一般情況到保修期滿并頒發(fā)保修責任終止證書后15天或14天止。

　　【例】施工合同履約保證的有效期始于()之日。

　　A、投標截止

　　B、發(fā)出中標通知書

　　C、施工合同簽訂

　　D、承包人收到工程預付款

　　E、提交履約保證

　　【正確答案】E

　　【例】施工合同履約保證的有效期止于()之日。

　　A、工程開工

　　B、工程竣工

　　C、保修期滿

　　D、頒發(fā)保修責任終止證書后15天或14天

　　E、頒發(fā)保修責任終止證書

　　【正確答案】D

　　5、承擔保證責任情形

　　(1)施工過程中，承包人中途毀約，或任意中斷工程，或不按規(guī)定施工;

　　(2)承包人破產、倒閉。

　　6、履約保證金的退還

　　承包商順利履行完畢自己的義務，招標人必須將履約保證金全額返還承包商。

　　7、履約保證的實現

　　(1)如果承包商違約，將喪失收回履約保證金的權利，并且不以此為限。

　　(2)若發(fā)生下列情況，發(fā)包人有權憑履約保證向銀行或者擔保公司索取保證金作為賠償：①施工過程中，承包人中途毀約，或任意中斷工程，或不按規(guī)定施工;

　　②承包人破產，倒閉。

　　【例】發(fā)包人有權憑履約保證向銀行或者擔保公司索取保證金作為賠償的情形有()。

　　A、承包人中途毀約

　　B、承包人任意中斷工程

　　C、承包人不按規(guī)定施工

　　D、承包人破產、倒閉

　　【正確答案】ABCD

　　(三)施工預付款擔保

　　1、預付款擔保的概念

　　是指承包人與發(fā)包人簽訂合同后，承包人正確、合理使用發(fā)包人支付的預付款的擔保。

　　2、預付款擔保的形式與金額

　　(1)建設工程合同簽訂以后，發(fā)包人給承包人一定比例的預付款，但需由承包人的開戶銀行向發(fā)包人出具預付款擔保，預付款擔保的主要形式為銀行保函。

　　(2)金額應當與預付款金額相同。預付款在工程的進展過程中每次結算工程款(中間支付)分次返還時，經發(fā)包人出具相應文件，擔保金額也應當隨之減少。

　　3、預付款擔保的有效期

　　從預付款支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預付款之日止。

　　【例】施工預付款擔保的有效期()。

　　A、從承包人收到預付款之日起到發(fā)包人向承包人全部收回預付款之日止

　　B、從承包人收到預付款之日起到工程竣工之日止

　　C、從預付款支付之日起到發(fā)包人向承包人全部收回預付款之日止

　　D、從預付款支付之日起到工程竣工之日止

　　【正確答案】C

　　4、承擔保證責任情形

　　其主要作用是保證承包人能夠按合同規(guī)定進行施工，償還發(fā)包人已支付的全部預付金額。

　　5、預付款擔保的實現

　　如果承包人中途毀約，中止工程，使發(fā)包人不能在規(guī)定期限內從應付工程款中扣除全部預付款，則發(fā)包人作為保函的受益人有權憑預付款擔保向銀行索賠該保函的擔保金額作為補償。

	施工投標保證	施工合同履約保證	施工預付款擔保
承擔保證責任情形	（1）在投標有效期內撤銷投標書； （2）中標后拒絕簽訂合同或拒絕提交履約保函。	施工合同的順利履行、承包商按期限按質量完全履行合同義務	承包人能夠按合同規(guī)定進行施工，正確、合理使用發(fā)包人支付的預付款
形式	現金、銀行保函、支票、匯票	（1）履約擔保金：合同價格的10% （2）履約銀行保函：合同價格的10% （3）履約擔保書：合同價格的30%	主要為銀行保函
金額	不得超過招標項目估算價的2%		與預付款金額相同
提交	開標前	簽訂建設工程合同時	發(fā)包人支付預付款
保證期限	提交投標文件的截止之日→招標文件規(guī)定的投標有效期截止時間	提交履約保證→保修期滿并頒發(fā)保修責任終止證書后15天或14天	預付款支付之日→發(fā)包人向承包人全部收回預付款之日
退還	（1）未中標的投標人：評標結束之后 （2）中標的投標人：向業(yè)主提交履約擔保之后 （3）最遲應當在書面合同簽訂后5日內	承包商順利履行完畢自己的義務，招標人必須將履約保證金全額返還承包商。	工程的進展過程中每次結算工程款（中間支付）分次返還時，經發(fā)包人出具相應文件，擔保金額也隨之減少。
實現情形	（1）投標人在投標有效期內撤回其投標； （2）中標人在規(guī)定期限內無正當理由未能根據規(guī)定簽訂合同，或根據規(guī)定接受對錯誤的修正； （3）中標人在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者未能按照招標文件要求提交履約保證金； （4）投標人采用不正當的手段騙取中標。	（1）如果承包商違約，將喪失收回履約保證金的權利，并且不以此為限。 （2）若發(fā)生下列情況，發(fā)包人有權憑履約保證索取保證金：①施工過程中，承包人中途毀約，或任意中斷工程，或不按規(guī)定施工；②承包人破產，倒閉。	如果承包人中途毀約，中止工程，使發(fā)包人不能在規(guī)定期限內從應付工程款中扣除全部預付款，則發(fā)包人有權憑預付款擔保向銀行索賠擔保金額。

　　【例】工程項目建設過程中，發(fā)包人要求承包人提供的擔保通常有()。

　　A、施工投標保證

　　B、施工合同履約保證

　　C、施工合同支付保證

　　D、工程預付款保證

　　E、施工合同工程墊支保證

　　【參考答案】ABD

　　【例】下列關于工程擔保的擔保金額，說法正確的是()。

　　A、施工投標保證金的數額一般不得超過招標項目估算價的5%

　　B、履約擔保金一般情況下額度為合同價格的10%

　　C、履約銀行保函額度是合同價格的30%

　　D、履約擔保書擔保額度是合同價格的10%

　　E、施工預付款擔保的金額一般為預付款金額的10%

　　【正確答案】B

　　【例】施工項目的工程擔保中，保證期限因保證內容和風險不同而各異。下列保證方式中，保證期限相對較短的是()。

　　A、施工投標保證

　　B、施工履約保證

　　C、施工預付款保證

　　D、質量保證金保證

　　【參考答案】A

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